Hingewiesen sei auf die
Rezension der Vorauflage von Ralf Hansen.
Gursky legt mit seinem nunmehr in der 4. Auflage erschienenen Buch, das in der zweiten Hälfte des Jahres erschienen ist, eine Neuauflage des schon bekannten Lehrbuchs des
Schuldrecht Besonderer Teil vor, das wohl oder übel die zum BGB ergangenen Gesetzesreformen berücksichtigt. Zu nennen ist selbstredend das Gesetz zur Modernisierung des
Schuldrechts, das im August in Kraft getretene zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften und schließlich das im September 2001 in Kraft getretene
Mietrechtsreformgesetz. Diese Fülle von ungemein weitreichenden Reformen erzeugt naturgemäß Probleme. Der Studienanfänger sieht sich gefangen in einer Diskussion zwischen
dem Rechtszustand des BGB in seiner historischen Entwicklung von nunmehr 101 Jahren und den nun teils sehr ungewissen Ausformungen des geltenden Rechts. Die bereits
Fortgeschrittenen fragen sich wie sie sich den neuen Rechtsstoff aneignen sollen, insbesondere wenn erstmals nach „neuem“ Recht in den Staatsexamina geprüft wird
(oder wird doch noch in extenso „altes“ Schuldrecht geprüft werden; Art 229 §§ 5 ff. EGBGB?). Wie wird wohl die Rechtsprechung das neue Recht annehmen?
Hier mag das Vorwort von Gursky über die Zielsetzung des in der Schaefferschen Grundrissreihe erschienen Buches ermutigen: „Die Reihe Schaeffers Grundriß wendet sich
seit jeher an drei Zielgruppen: An den Studienanfänger, der in die jeweilige Rechtsmaterie eingeführt werden soll, an den Fortgeschrittenen, der eine Zusammenstellung des
für das Examen unverzichtbaren Rechtsstoffes erwartet, und schließlich auch an den fertigen Juristen, der sich auf schnelle und einfache Weise wieder in einem Rechtsgebiet,
mit dem er in seinem bisherigen Berufsleben etwas den Kontakt verloren hat.“
Angesichts der erheblichen Stoffmenge des besonderen Teils des zweiten Buchs und der genannten Reformen mag die Zielsetzung eine Gute sein, sie scheint jedoch unrealistisch.
Insbesondere Kurzlehrbücher, von manchen Verlagen auch Grundrisse genannt, sind oft eine Enttäuschung. Anders bei Gursky. Der Autor, viele Leser kennen ihn wahrscheinlich
aufgrund seiner einprägsamen Arbeiten zum Sachenrecht, hat es geschafft – für ein Kurzlehrbuch – eine sehr intensive Darstellung des besonderen Teil des
Schuldrechts zu schreiben. Im Rheinland würde man wohl in etwa sagen: Das Buch ist Schwarzbrot. Es wird nicht viel erzählt, sondern Aktstyp für Aktstyp erläutert. Die
entsprechenden Normenkomplexe werden in Zusammenhängen dargestellt, die so manches Detail offenbaren, das selbst in größeren Werken für den Lernenden nicht so leicht
aufzuspüren wäre. Für den Repetierenden ist es insbesondere erfreulich, daß der Autor weitestgehend nur auf wichtige Rechtsprechung verweist und Literaturhinweise beiseite
lässt. Das dient sehr der Konzentration auf das Wesentliche. Für weitergehende Studien, sollte man unverrichteter Dinge noch nie von den Standart Lehrbüchern und Kommentaren
gehört haben, ist dem Anhang ein Schriftumsverzeichnis angefügt.
Man darf angesichts der tiefgreifenden Reformen jedoch keine Wunder erwarten. Gerade bei umstrittenen Fragen, ganz abgesehen von den noch verborgenen hidden traps, werden
die Probleme dargelegt und kurz beantwortet. Daß dies nur das Problembewußtsein schärfen und zu einer ersten „Verortung“ von Problemen führen kann, ist
selbstredend.
Beispielweise wird bei der Behandlung des Nacherfüllungsanspruch des Käufers bei Sach- und Rechtsmängeln die Frage thematisiert, ob der Käufer bei Rückgabe der mangelhaften
Sache auch Nutzungsersatz zu leisten hat (§ 439 IV iVm. §§ 346 I, 100 BGB). Gursky plädiert hier (in Anschluß an Büdenbender in: AnwKom—BGB § 439 Rdnr.16) für eine
teleologische Reduktion des Verweises in § 439 IV auf § 346 I. Die Reduktion wird damit begründet, daß dem Käufer die Gebrauchsvorteile „nur stellvertretend für die
dem Käufer entgangenen [...] Nutzungen der mangelfreien Sache angefallen sind und der Verkäufer seinerseits den bereits gezahlten Kaufpreis ja auch nicht für den Zeitraum
bis zur Ersatzlieferung verzinsen muß.“
Das kann nicht überzeugen. Welchen Schaden der Käufer liquidieren kann, ergibt sich in erster Linie aus den Vorschriften über den Schuldnerverzug (§ 437 Nr.3 iVm. §§ 280, I,
II, 286 BGB). War der Schuldner noch nicht in Verzug, können dem Gläubiger die Nutzungen der mangelhaften Sachen nicht unentgeltlich zugute kommen. Ist der Verkäufer mit der
Leistungspflicht nach § 433 I S.1 bereits im Verzug, muß dieser problemlos alle während der Nacherfüllungsphase entstehenden Verzögerungsschäden ersetzen (Jauernig¾Chr.
Berger, 10. Auflage 2003, § 437 Rdnr. 16 f.). Daß die im Gesetz vorgegebene Systematik stimmig ist, also der Verweiß in § 439 IV BGB auch den Anspruch auf Nutzungsherausgabe
gem. § 346 I BGB mitumfasst, kann an dem folgenden Beispiel verdeutlicht werden: Es wird ein fabrikneuer Pkw verkauft. Der Käufer macht nach 1 ½ Jahren (vgl. § 438 I Nr.3)
seinen Nacherfüllungsanspruch in Form der „Ersatzlieferung“ geltend, § 439 I 2.Alt BGB. Unterstellen wir, daß die Voraussetzungen des Anspruches gegeben sind.
Muß der Käufer Nutzungsersatz zahlen oder nicht ? Würde man annehmen, daß dem Verkäufer der Anspruch auf Nutzungsherausgabe nicht zusteht, so wäre jeder zur Nacherfüllung
berechtigendende Mangel ein Glücksfall für den Käufer. Denn der Käufer könnte bis zum Auftreten des Mangels den Pkw ohne jeglichen Wertverlust nutzen, da er durch die
Ersatzlieferung wieder einen Neuwagen erhält. Er würde vermögensmäßig besser gestellt, als es im Vertrag bestimmt war. Geschuldet war die Lieferung eines mangelfreien
Wagens, § 433 I S.2 BGB. Dieser Anspruch wird durch § 439 BGB für den Zeitraum nach Gefahrübergang (vgl. § 434 BGB) konkretisiert. Das sagt jedoch nichts über die
grundsätzliche Verteilung von Kosten und Lasten einer Kaufsache. Insbesondere die Abnutzung hat der Käufer zu tragen. Wählt dieser die Nacherfüllung in Form der
Ersatzlieferung, so ist er so zu stellen, als ob er die Kaufsache mangelfrei erhalten hätte. Anders ausgedrückt, er muß sich wirtschaftlich betrachtet dasjenige anrechnen
lassen was er durch die Ersatzlieferung eines „neuen“ Wagens vermögensmäßig gewonnen hat. Das geschieht durch die Rechtsfolgenverweisung auf das gesamte
Rücktrittsrecht. Quod erat demonstrandum: Der Käufer soll aufgrund der Mangelhaftigkeit der Kaufsache keine Vorteile ziehen könne.
Wenn auch die Darstellung zum Kauf- und Werkrecht noch stark im Fluß ist und ferner noch nicht abzusehen ist, inwieweit der neue § 253 II BGB das Verhältnis von Vertrags-
und Deliktsrecht beeinflussen wird, so kann das Buch von Gursky für eine knappe konzentrierte Durcharbeitung des Schuldrechts Besonderer Teil nur empfohlen werden.
