• Begriff und Funktion
• Erwerb und Verlust des Besitzes
• Besitzschutz

I. Begriff und Funktion

1. Begriff

2. Funktion

• nach der Nähe zur Sache: unmittelbarer Besitz Ö mittelbarer Besitz
• nach der Zahl der Besitzenden: Alleinbesitz Ö Mitbesitz
• nach der Willensrichtung des Besitzers: Eigenbesitz Ö Fremdbesitz

3. Unmittelbarer Besitz (§§ 854 - 856)

1. Begriff
2. 
   
   
   Der unmittelbare Besitz an einer Sache wird durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben (§ 854 Abs.1, s.o.). Unmittelbarer Besitz ist auch gegeben, wenn der Eigentümer nur theoretischen Zugriff auf frei zugängliche Sachen hat (z.B. abgestelltes Auto). Ausreichend ist insofern ein genereller Besitzwille (vgl. BGHZ 101, 186, wo ein Besitzwille eines Supermarktes an fremden Sachen, die unter einem Regal liegen, bejaht wurde). Die tatsächliche Sachherrschaft geht auch nicht dadurch verloren, daß sie vorübergehend nicht ausgeübt werden kann (z.B. Sachen in der Wohnung oder in einem Koffer)
   
   
3. Besitzdienerschaft
   
   (§ 855)
4. Besitzdienerschaft ist die tatsächliche Sachherrschaft im Rahmen eines Weisungsverhältnisses. Unmittelbarer Besitzer bleibt derjenige, der Weisungen erteilt (außerhalb eines Weisungsverhältnisses sind die allgemeinen Regeln anzuwenden). Voraussetzung für eine Besitzdienerschaft ist ein soziales Abhängigkeitsverhältnis des Besitzdieners mit Weisungsgebundenheit bezüglich der Sache. Beispiele für Besitzdiener sind Arbeitnehmer, Angestellte, Beamte, Verwandte (z.B. Kinder, Geschwister, nicht jedoch Eheleute). Da der Besitzdiener auch nicht unmittelbarer Besitzer ist, bedeutet eine unberechtigte Weggabe der Sache durch den Besitzdiener auch ein Abhandenkommen iSv. §§ 935, 1007 Abs.2
   

4. Mittelbarer Besitz (§§ 868-871)

1. „konkret“
2. 
   
   
   Ein Rechtsverhältnis ist konkret, wenn es sich um ein eindeutig bestimmtes Objekt (Spezialitätsgrundsatz) mit einem eindeutig bestimmten Inhalt (insbesondere Rechte und Pflichten, Publizitätsgrundsatz) handelt. Unzulässig ist ein abstraktes Besitzkonstitut, wie es z.B. durch einen nachträglicher Eigentumsvorbehalt begründet würde (vgl. BGH NJW 53, 217, wo nach einer unbedingten Übereignung eines Autos nicht nachträglich ein Eigentumsvorbehalt vereinbart werden konnte, ohne daß das Auto zuerst an den ursprünglichen Eigentümer zurückübereignet wurde).
   
   
3. „zeitlich begrenzt“
4. 
   
   
   Die zeitliche Begrenzung der Stellung des unmittelbaren Besitzers ergibt sich aus dem Wortlaut des § 868. Dies bedeutet, daß der mittelbare Besitzer gegen den Besitzmittler einen Herausgabeanspruch haben muß. Dabei kann es sich um einen vertraglichen oder gesetzlichen Herausgabeanspruch handelt. Der Anspruch muß auch noch nicht fällig sein, sondern kann befristet (z.B. Miete), bedingt oder von der Ausübung eines Gestaltungsrechts abhängig (z.B. Eigentumsvorbehalt) sein.
   
   
5. „wirklich oder vermeintlich" (arg. § 870)
6. 
   
   
   Nicht erforderlich ist, daß das Rechtsverhältnis zwischen dem unmittelbaren und dem mittelbaren Besitzer rechtsgültig ist. Es wird als ausreichend angesehen, daß der Besitzmittler den unmittelbaren Besitzer subjektiv als „Oberbesitzer“ anerkennt und für diesen den Besitz ausüben will.
   
   
7. „Ableitung"
8. 
   
   
   Der unmittelbare Besitzer muß seinen Besitz aus der Rechtsstellung des mittelbaren Besitzers ableiten, d.h. zwischen dem unmittelbaren und dem mittelbaren Besitzer muß ein rechtliches Über-Unterordnungsverhältnis vorhanden sein, beruhend auf „Forderung und Verpflichtung" (aber ohne Weisungsbefugnis). Möglich sind auch mehrere Besitzmittlungsverhältnisse, die aufeinander aufbauen (vgl. § 871).
   

5. Alleinbesitz und Mitbesitz (§§ 865, 866)

6. Eigenbesitz und Fremdbesitz (§ 872)

II. Erwerb und Verlust des Besitzes

1. Erwerb des unmittelbaren Besitzes (§§ 854, 857)

1. Der unmittelbare Besitz einer Sache wird gem. § 854 Abs.1 durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben. Voraussetzung ist also die Erlangung der tatsächlichen Gewalt und ein genereller Besitzbegründungswille (s.o.).
2. Gem. § 854 Abs.2 genügt zum Erwerb die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszuüben, d.h. der Erwerber muß ohne weitere Gestattungshandlung des bisherigen Besitzers den erlangten Besitz auch ausüben können.
3. Eine Sonderform des Besitzerwerbs ist die Besitzvererbung. Gem. § 857 geht der Besitz auf den Erben über. Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Fiktion, die unabhängig davon gilt, ob der Erbe überhaupt in der Lage ist, die tatsächliche Sachherrschaft auszuüben. Dies bewirkt einen verbesserten Schutz des Erben (Besitzschutzansprüche, Möglichkeit des Abhandenkommens sogar ohne Kenntnis vom Erbfall).

2. Verlust des unmittelbaren Besitzes (§ 856)

1. Der Besitz wird gem. § 856 Abs.1 Alt.1 dadurch beendigt, daß der Besitzer die tatsächliche Gewalt über die Sache aufgibt. Voraussetzung dazu ist die Aufgabe der tatsächlichen Sachherrschaft mit dem entsprechenden Besitzaufgabewillen. Die Aufgabe muß aber auf Dauer angelegt sein (§ 856 Abs.2). Erfolgt die Besitzaufgabe ohne die Übergabe an einen anderen, so wird die Sache besitzlos.
2. Der Besitzverlust „in anderer Weise“ (§ 856 Abs.1 Alt.2) erfolgt unfreiwillig, sei es, daß der Besitz durch einen anderen entzogen wird oder der Besitzer die Gewalt über die Sache unbewußt verliert. Bei unfreiwilligem Verlust ist die Sache „abhanden gekommen“ iSv. § 935.

3. Erwerb des mittelbaren Besitzes

1. Zum einen kann der unmittelbare Besitz vom bisherigen unmittelbaren Besitzer auf einen neuen unmittelbaren Besitzer im Rahmen eines Besitzmittlungsverhältnisses (z.B. Miete oder Leihe) übertragen werden. Der bisheriger Besitzer wird mittelbarer Besitzer.
2. Die zweite Möglichkeit ist, daß der bisherige unmittelbare Besitzer den unmittelbaren Besitz unter Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses mit einem anderen behält (z.B. Sicherungsübereignung). Der bisherige Besitzer bleibt unmittelbarer Besitzer, der andere wird mittelbarer Besitzer.
3. Schließlich kann der mittelbare Besitz auch dann begründet werden, wenn noch keiner der Beteiligten unmittelbaren Besitz hat. Dazu müssen beide für den Fall der zukünftigen Erlangung des unmittelbaren Besitzes eines Beteiligten ein „antezipiertes Besitzkonstitut“ vereinbaren, d.h. der zukünftig unmittelbare Besitzer vermittelt durch ein Besitzmittlungsverhältnis dem anderen den mittelbaren Besitz. Beispiele für ein solches „antezipiertes Besitzkonstitut“ sind:

• Übereignung des Leasinggutes vom Hersteller auf den Leasinggeber durch Auslieferung an den Leasingnehmer (antezipiertes Besitzkonstitut zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer)
• Sicherungsübereignung von Warenlagern mit wechselndem Bestand (antezipiertes Besitzkonstitut hinsichtlich der später hinzukommenden Waren)
• Automatische Weiterübereignung einer auftragsgemäß erworbenen Sache vom mittelbaren Stellvertreter auf den Auftraggeber mittels dinglicher Einigung und Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses durch erlaubtes Insichgeschäft (Stellvertreter handelt in eigenem und fremdem Namen gleichzeitig). Hier vereinbaren Stellvertreter und Auftraggeber gem. § 662 schon im voraus, daß die Sachen, die der Vertreter für den Auftraggeber erwirbt, automatisch nach §§ 929, 930 iVm. 868 in dessen Eigentum übergehen sollen, während der Stellvertreter für ihn (z.B. als Verwahrer) den Besitz ausübt. Der Auftraggeber wird mittelbarer Besitzer, sobald der Beauftragte unmittelbaren Besitz erlangt.

4. Verlust des mittelbaren Besitzes

1. Der Besitzmittler verliert den Besitz. Bei bloßem Verlust des unmittelbaren Besitzes unter Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses mit einem Dritten bleibt der bisherige mittelbarer Besitzer dies auch weiterhin (§ 871).
2. Das Besitzmittlungsverhältnis und der aus dem Rechtsverhältnis herrührende Herausgabeanspruch erlöschen. Die bloße Beendigung des Besitzmittlungsverhältnisses reicht nicht aus (z.B. bleibt der Vermieter auch nach Ablauf der Mietzeit mittelbarer Besitzer).
3. Der Besitzmittler löst sich einseitig vom Besitzmittlungswillen (z.B. durch Verkauf der Sache an einen Dritten). Dieser „Gesinnungswandel“ muß aber, um relevant zu sein, irgendwie nach außen hin (nicht notwendig gegenüber dem mittelbaren Besitzer) deutlich werden.

III. Besitzschutz

• sog. Gewaltrecht des unmittelbaren Besitzers (§§ 858-860)
• possessorische Besitzschutzansprüche (§§ 861-864)
• petitorische Besitzschutzansprüche (§ 1007)
• Besitzschutz nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 812, 823)
• Negatorischer Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch (§§ 1004 ana, 823 Abs.1)

1. Gewaltrecht des unmittelbaren Besitzers (§ 859)

1. Es muß verbotene Eigenmacht iSd. § 858 Abs.1 vorliegen. Unter Verbotener Eigenmacht versteht man die Entziehung oder Störung des Besitzes ohne den Willen des unmittelbaren Besitzers ohne Rechtfertigung durch das Gesetz.
2. 
   
   
   • Eine Entziehung liegt dann vor, wenn die Ausübung des Besitzes unmöglich wird; eine Störung in allen übrigen Fällen, in denen der Besitzer in seiner Freiheit, mit der Sache zu verfahren, beeinträchtigt wird.
   • Die Störung muß ohne den Willen des unmittelbaren Besitzers stattfinden, wobei es auf den generellen Besitzwillen des unmittelbaren Besitzers ankommt. Bei Mitbesitz genügt es, wenn nur ein Mitbesitzer mit der Besitzentziehung oder -störung einverstanden war, um die verbotene Eigenmacht ausschließen.
   • Die Störung darf nicht durch das Gesetz gerechtfertigt sein, wobei eine Rechtfertigung nur ausnahmsweise in Betracht kommt.
   
   
   
3. Es muß eine der Voraussetzungen des § 859 vorliegen.
4. 
   
   
   • Die Störung muß gegenwärtig sein (§ 859 Abs.1), d.h. noch andauern. Grundsätzlich ist das Recht zur Besitzwehr unbeschränkt. Jedoch muß sich der Besitzer auf die gebotene Handlung beschränken. Wenn die Gewaltanwendung völlig außer Verhältnis zur verbotenen Eigenmacht steht, hat sie zu unterbleiben.
   • Bei beweglichen Sachen muß der Besitzer den Störer auf frischer Tat betreffen (§ 859 Abs.2), d.h. im unmittelbaren Anschluß an die Wegnahme und auch noch nach unmittelbar angeschlossener Verfolgung (sog. Nacheile).
   • Bei unbeweglichen Sachen muß sich der Besitzer sofort nach der Entziehung des Besitzes bemächtigen (§ 859 Abs.3), d.h. nicht unverzüglich, sondern „so schnell wie möglich“. Dies wird nach objektiven Maßstäben gemessen, so daß es auf die Kenntnis des Besitzers von der Entziehung nicht ankommt.
   
   
   
5. Strittig ist, ob die Gewaltrechte des § 859 auch dem mittelbaren Besitzer (z.B. Vermieter) zustehen. Der Wortlaut des § 869 spricht dagegen, denn er räumt dem mittelbaren Besitzer (nur) die Rechte aus §§ 861, 862 ein. Die h.M. wendet § 859 aber auch auf dem mittelbaren Besitzer an, wenn ein Dritter dem unmittelbaren Besitzer gegenüber verbotene Eigenmacht begeht, um so einen lückenlosen Besitzschutz zu gewährleisten.

2. possessorische Besitzschutzansprüche (§§ 861, 862)

1. Früherer Besitz des Klägers
2. 
   
   
   Anspruchsberechtigt ist der bisherige unmittelbare Besitzer. Nach § 869 genügt es aber auch, wenn der Kläger früher mittelbarer Besitzer war; dann richtet sich der Anspruch auf Herausgabe an den Besitzmittler (§ 869 S.2).
   
   
   1. Entziehung (§ 861) oder Störung (§ 862) des Besitzes durch verbotene Eigenmacht (s.o.), wobei die Störung bereits abgeschlossen sein muß.
   2. Fehlerhaftigkeit des Besitzes des Beklagten
   
   
   Anspruchsgegner ist der gegenwärtige fehlerhafte Besitzer. Fehlerhafter Besitzer ist derjenige, der die verbotene Eigenmacht verübt hat (§ 858 Abs.2 S.1) sowie dessen Rechtsnachfolger, wenn dieser beim Besitzerwerb die Fehlerhaftigkeit des Besitzes positiv kennt (§ 858 Abs.2 S.2). Einwendungen des Entziehers oder Störers, die sich auf ein Recht zum Besitz stützen, sind nach § 863 grundsätzlich ausgeschlossen. Ein Recht zum Besitz kann aus diesem Grund auch nicht über § 242 geltend gemacht werden.
   
   
3. Kein Ausschluß oder Erlöschen des Anspruchs
4. 
   
   
   • Der Anspruch aus § 861 ist ausgeschlossen, wenn der entzogene Besitz dem gegenwärtigen Besitzer oder dessen Rechtsvorgänger gegenüber fehlerhaft war und in dem letzten Jahr vor der Entziehung erlangt worden ist (§ 861 Abs.2). Der Anspruch aus § 862 ist ausgeschlossen, wenn der Besitzer dem Störer oder dessen Rechtsvorgänger gegenüber fehlerhaft besitzt und der Besitz in dem letzten Jahr vor der Störung erlangt worden ist (§ 862 Abs.2).
   • Ein nach den §§ 861, 862 begründeter Anspruch erlischt nach § 864 Abs.1 mit dem Ablauf eines Jahres nach der Verübung der verbotenen Eigenmacht oder nach § 864 Abs.2 wenn durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, daß dem Täter ein Recht an der Sache zusteht.

3. petitorische Besitzschutzansprüche (§ 1007)

1. Früherer Besitz des Klägers (s.o.)
2. Besitz des Beklagten
3. Bösgläubigkeit des Beklagten hinsichtlich der fehlenden Berechtigung zum Besitz beim Besitzerwerb (§ 1007 Abs.1) oder Abhandenkommen der Sache beim früheren Besitzer (§ 1007 Abs.2 iVm. 935).
4. Kein Ausschluß des Anspruchs

• Der Anspruch ist gem. § 1007 Abs.3 S.1 ausgeschlossen, wenn der frühere Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben war oder wenn er den Besitz aufgegeben hat.
• Der Anspruch ist gem. §§ 1007 Abs.3 S.2 iVm. 986 ausgeschlossen, sofern der Beklagten dem Kläger gegenüber ein Besitzrecht hat.
• Desweiteren ist der Anspruch aus § 1007 Abs.2 ausgeschlossen, wenn der Beklagten der Eigentümer der Sache ist oder die Sache ihm vor der Besitzzeit des früheren Besitzers abhanden gekommen war (§ 1007 Abs.2 S.1 a.E.).

4. Besitzschutz nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 812, 823)

1. Besitzschutz aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs.1 S.1 Alt.1 und 2)
2. 
   
   
   Der Besitz kann Gegenstand einer Leistungskondiktion sein, wenn der eine Teil ihn durch eine Leistung des anderen Teils ohne rechtfertigenden Grund erlangt hat. Eine Eingriffskondiktion kommt nach der h.M. nur in Betracht, wenn der Besitz durch ein Recht zum Besitz einen bestimmten Zuweisungsgehalt gewonnen hat; dem bloßen Sachbesitz kommt jedoch keine Zuordnungsfunktion zu (vgl. dort).
   
   
3. Deliktischer Schutz (§ 823 Abs.1, 2)
4. 
   
   
   Ob bzw. inwieweit der Besitz als sonstiges Recht iSv. § 823 Abs.1 geschützt ist, ist strittig. Der Besitz selbst bezeichnet lediglich ein tatsächliches Verhältnis, dem grundsätzlich weder ein rechtlicher Zuweisungsgehalt noch eine Ausschlußfunktion zukommt. Nach der nunmehr wohl h.M. und Rspr. wird jedenfalls der berechtigte Besitz nach § 823 Abs.1 geschützt. Die Einschränkung auf den berechtigten Besitzer ergibt sich direkt auf § 823 Abs.1, wonach sich mit dem Besitz eine Befugnis verbinden muß, die dem Zuweisungsgehalt des Eigentums vergleichbar ist. Nach Medicus soll auch der unberechtigte, aber redliche Besitzer nach § 823 Abs.1 geschützt sein, weil dieser seinen Besitz nach § 861 verteidigen kann und ihm die Nutzungen nach § 993 Abs.1 Hs.2 zugewiesen sind.
   

5. Negatorischer Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch (§§ 1004 ana, 823 Abs.1)