Laurent Lafleur



A. BEDEUTUNG, INTERESSENLAGE UND ABGRENZUNG

I. Bedeutung

Das BGB regelt in §§ 164ff. die Voraussetzungen der Stellvertretung, diese Regeln ermöglichen es, daß eine Person für eine andere rechtsgeschäftlich handeln kann. Obwohl einer handelt (erklärt), treffen die Rechtsfolgen einen anderen. Dies gilt sowohl für die Abgabe als auch für den Zugang einer Willenserklärung.

II. Interessenlage

Es stehen sich drei Personen gegenüber, der Vertreter, der Vertretene und der Erklärungsempfänger.

1. Interessen des Vertretenen

Der Vertretene muß davor geschützt werden, daß jede beliebige Person Rechtsgeschäfte für ihn tätigt; gem. § 164 I 1 muß der Vertreter daher eine Vertretungsmacht besitzen, welche der Vertretene selbst, aber auch das Gesetz dem Vertreter erteilen kann.

2. Interessen des Dritten

Der Dritte muß wissen, mit wem er sein Rechtsgeschäft tätigt, das Handeln in fremden Namen muß also für ihn erkennbar (offenkundig) sein (§ 164 I), ist dies nicht der Fall, so ist der Handelnde selbst Partner des Dritten.

Weiterhin muß der Dritte vor dem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschützt werden, geregelt wird dies in § 179, der dem Dritten einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Vertreter ohne Vertretungsmacht einräumt.

III. Abgrenzung

1. Vertretung bei der Tathandlung

Die Stellvertretung bezieht sich auf eine Vertretung bei rechtsgeschäftlichem Handeln, daher finden die Regelungen bei Tathandlungen (Übergabe, Reparatur) keine Anwendung.

2. Abschlußvermittlung

Bei einer reinen Abschlußvermittlung (Makler) liegt keine Stellvertretung vor, da der Vermittler selbst keine eigene Willenserklärung abgibt.

3. Mittelbare Stellvertretung

Die mittelbare Vertretung liegt vor, wenn jemand in eigenem Namen, (womit die Stellvertretung schon ausscheidet) handelt, durch sein Handeln jedoch die Interessen eines Dritten verfolgt.

Sonderfall der mittelbaren Stellvertretung ist das Kommissionsgeschäft, §§ 383ff. HGB.

4. Botenschaft

Der Bote übermittelt nur eine fremde Willenserklärung ("personifizierter Brief"), der Stellvertreter hingegen gibt eine eigene Willenserklärung ab. Der Vertreter formuliert also die Erklärung selbständig und entscheidet im Regelfall über das "Ob" und "Wie" des Rechtsgeschäftes.

Die Unterscheidung zwischen Boten und Vertreter hat in folgenden Fällen eine Bedeutung :

• Ist für das Rechtsgeschäft eine Form vorgesehen, so muß bei der Stellvertretung die Erklärung des Vertreters, bei der Botenschaft die Erklärung des Geschäftsherrn der Form genügen.

• Der Bote übermittelt eine fremde WE, auch ein Geschäftsunfähiger kann demnach als Bote handeln, der Stellvertreter muß jedoch nach § 165 mindestens beschränkt geschäftsfähig sein.

• Unterläuft bei der Übermittlung ein Irrtum, so ist der Geschäftsherr des Boten weiter an seinen Antrag gebunden, kann das Rechtsgeschäft jedoch gemäß § 120 anfechten. Beim Vertreter, der ja eine eigene WE abgibt kommt es hingegen gem. § 166 I darauf an, ob er sich in einem zur Anfechtung berechtigenden Irrtum befand.

• Beim Empfang einer WE ist zu unterscheiden, ob es sich um einen Empfangsboten oder Empfangsvertreter handelt, da bei der Auslegung entweder auf den Geschäftsherrn oder den Vertreter abgestellt wird.

Die Abgrenzung zwischen Stellvertreter und Boten soll nach hM nicht nach dem Innenverhältnis, sondern nach dem erkennbaren Auftreten nach außen hin erfolgen. 

• Maßgeblich ist hierbei die Sicht des Geschäftspartners, der sog. Empfängerhorizont.

Problem: Falsche Übermittlung durch den Empfangsboten

Bei falscher Übermittlung durch den Empfangsboten soll differenziert werden:

Hat der Empfangsbote eine unverkörperte Willenserklärung akustisch nicht richtig verstanden, ist die Erklärung schon gar nicht zugegangen.

Ansonsten liegt zwar ein Zugang vor; der Empfänger muß also die zugegangene Willenserklärung gegen sich gelten lassen, obwohl er von ihr womöglich nichts erfahren hat; § 120 ist hier unanwendbar, da die Vorschrift eine den Erklärenden bindende Falschübermittlung voraussetzt. Eine Irrtumsanfechtung durch den Empfänger kommt erst dann in Betracht, wenn er selbst auf Grund des falsch Übermittelten eine Erklärung abgibt.

Problem: Abweichendes Auftreten des Boten

Tritt der Bote, bewußt oder unbewußt als Vertreter auf und schließt das Rechtsgeschäft mit dem vom Geschäftsherrn gewollten Inhalt ab, so wirkt das Rechtsgeschäft für und gegen den Geschäftsherrn, einer Genehmigung nach § 177 bedarf es nicht.

Tritt der Bote jedoch bewußt oder unbewußt als Vertreter auf und weicht von der vom Geschäftsherrn vorformulierten Erklärung ab, so handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht.

Problem: Vertreter geriert sich als Bote

Geriert sich der Vertreter als Bote, kann die Erklärung des Boten dem Vertretenen zugerechnet werden, wenn die Erklärung von der Vertretungsmacht gedeckt ist.

Überschreitet er dagegen die Vertretungsmacht, gelten die Regeln über den Boten ohne Botenmacht.

Problem: Bote ohne Botenmacht, Pseudobote

Tritt eine Person als Bote auf, obwohl eine entsprechende Botenmacht nicht vorliegt, sog. Pseudobote, stellt sich die Frage, wie dies rechtlich zu behandeln ist.

Nach hM hat der Pseudobotenherr die Möglichkeit das Auftreten des Pseudoboten analog § 177 I genehmigen. Der Bote selbst soll dann analog §  179 haften. Dagegen soll eine Anfechtung nach § 120 nicht möglich sein, da § 120 nur dann eingreifen soll, wenn der angebliche Bote versehentlich falsch übermittelt.

5. Handeln unter fremdem Namen

Erweckt der Vertreter den Anschein, er sei der Vertretene, spricht man vom Handeln unter fremdem Namen. Auf das Handeln unter fremdem Namen sollen die Stellvertretungsregeln direkt angewendet werden. 

6. Handeln unter falscher Namensangabe

Benutzt der Handelnde einen anderen Namen als seinen eigenen,  müssen zwei Fälle unterschieden werden :

• Schließt der Handelnde das Geschäft für sich selbst ab, und versteht es der Erklärungsempfänger auch so, so ist ein Vertrag zustande gekommen, wenn der Name des Handelnden für den Erklärungsempfänger keine Rolle spielt (Hotel). Die Stellvertretungsregeln finden also keine Anwendung.

• Kommt es dem Empfänger jedoch entscheidend auf die Identität des Handelnden an, so muß er geschützt werden, dementsprechend werden hier die Regelungen über den Vertreter ohne Vertretungsmacht angewendet (Kredit).

7. Organschaft

Die Organschaft reicht weiter als die Stellvertretung; der juristischen Person werden nicht nur Willenserklärungen ihrer Organe zugerechnet, sondern über §§ 278, 31 auch Vertragsverletzungen und Delikte.

Soweit aber das Organ Willenserklärungen für die juristische Person abgibt oder empfängt, besteht zur Stellvertretung kein prinzipieller Unterschied.

B. VORAUSSETZUNGEN UND WIRKUNG DER STELLVERTRETUNG

I. Voraussetzungen der Stellvertretung

1. Zulässigkeit

Allgemein ist die Stellvertretung bei jeder Willenserklärung möglich, ausnahmsweise ist sie jedoch bei höchstpersönlichen Rechtsgeschäften wie der Eheschließung, dem Testament (§ 2064) und dem Erbvertrag (§ 2274) ausgeschlossen.

2. Willenserklärung des Vertreters

Der Vertreter handelt selbst rechtsgeschäftlich, er gibt eine eigene Willenserklärung ab, er hat regelmäßig einen eigenen Beurteilungsspielraum. Somit können Geschäftsunfähige keine Stellvertreter sein (§ 105). 

3. Offenkundigkeit

Nach § 164 I 1 muß der Vertreter im Namen des Vertretenen handeln. Der Erklärungsempfänger ist insofern schutzwürdig, als er ein Interesse daran hat zu erfahren, mit wem er das Rechtsgeschäft abschließt.

Es ist jedoch nach § 164 I 2 ausreichend, wenn die Umstände ergeben, daß die Erklärung in fremden Namen erfolgen soll.

Eine wichtige Fallgruppe bilden hier die Geschäfte mit dem Inhaber eines Gewerbebetriebs, die unternehmensbezogenen Geschäfte; wer für einen Gewerbebetrieb auftritt, handelt dabei regelmäßig namens des jeweiligen Inhabers.

Ist es für den Empfänger nicht erkennbar, daß der Vertreter in fremden Namen handelt, so mangelt es an der Offenkundigkeit, und das Rechtsgeschäft wird zwischen Vertreter und Empfänger abgeschlossen. 

Will der Vertreter erklären, daß er in fremdem Namen handelt, verspricht er sich aber und erklärt, er handele im eigenen Namen, befindet er sich grundsätzlich in einem nach § 119 I zur Anfechtung berechtigenden Erklärungsirrtum. Eine Anfechtung seiner Willenserklärung ist dennoch gem.        § 164 II ausgeschlossen.

Beim Handeln unter fremden Namen (s.o.) liegt kein Handeln in fremdem Namen vor.

a. Das Geschäft für den, den es angeht

Eine Ausnahme des Offenkundigkeitsprinzips ist das sog. Geschäft für den, den es angeht. 

Unter diesem Begriff werden zwei Fallgruppen behandelt:

• Einerseits das Geschäft eines Vertreters für eine Person, die noch zu benennen ist (offenes Geschäft für den, den es angeht). Hier liegt nach allgemeiner Meinung unmittelbare Stellvertretung mit unbestimmtem Inhalt vor.

• Andererseits das Geschäft des Vertreters für eine Person, ohne daß dem Dritten das Vertretungsverhältnis bekannt ist (verdecktes Geschäft für den, den es angeht). 

Hier ist umstritten, ob diese Konstruktion mit dem Offenkundigkeitsprinzip vereinbar ist und bei welchen Rechtsgeschäften sie evt. anwendbar ist.

Nach einer Ansicht ist das Geschäft für den, den es angeht, bei allen Rechtsgeschäften zulässig, bei denen es dem Geschäftsgegner gleichgültig ist, wen die Folgen der Willenserklärung treffen. 

• Dies wird damit begründet, daß das Offenkundigkeitsprinzip nur dem Schutze des Dritten dient; es besteht also kein Bedürfnis nach einem Schutz des Dritten, wenn dem Geschäftsgegner die Person des Vertragspartners gleichgültig ist.

Nach einer anderen Ansicht ist das Geschäft, für den, den es angeht, nur bei Bargeschäften des täglichen Lebens anwendbar. 

• Dafür spreche, daß nur bei Bargeschäften des täglichen Lebens die Schutzfunktion des Offenkundigkeitsprinzips wegfalle.

Nach einer dritten Ansicht ist das verdeckte Geschäft für den, den es angeht unzulässig. 

• Gegen die Konstruktion wird angeführt, daß das Geschäft für den, den es angeht die klare Trennung zwischen mittelbarer und unmittelbarer Stellvertretung verwische. 

• Ferner sei es nicht von vornherein feststellbar, ob dem Geschäftsgegner die Person des Geschäftsherrn gleichgültig ist, dies stelle sich vielmehr erst später heraus. 

• Auch bestehe kein Bedürfnis für die Anerkennung der Konstruktion; das gleiche Ziel könne auch durch Übertragung des Rechtes von dem Vertreter auf den Hintermann durch antizipiertes Besitzkonstitut oder durch erlaubtes Selbstkontrahieren erreicht werden.

Letztlich hat die Konstruktion des Geschäfts für den, den es angeht nur dort Auswirkungen, wo es auf Durchgangseigentum ankommt, also insbesondere im Rahmen des Vermieterpfandrechts nach § 559.

b. Schlüsselgewalt, § 1357

Eine weitere Ausnahme vom Offenkundigkeitsprinzip findet sich in § 1357. Zwar stellt § 1357 keinen Fall der echten Stellvertretung dar, da die Geschäftswirkungen ja auch den Handelnden treffen, aber die Wirkung für den anderen Ehegatten entspricht der bei der Stellvertretung, sog. Fremdwirkung eigener Art.

4. Vertretungsmacht

Nach § 164 I 1 muß der Vertreter innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht handeln. Die Vertretungsmacht kann entweder auf einer einem Rechtsgeschäft des Vertretenen, der sog. Vollmacht, § 166 II, oder auf einer gesetzlichen Vorschrift (§ 1629 I, Eltern für Kinder) beruhen. 

Weiterhin muß der Vertreter von seiner Vertretungsmacht Gebrauch machen. Tut er dies nicht, so bestimmt sich die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nach § 177 (Genehmigung des Vertretenen). 

II. Wirkungen der Stellvertretung

1. Wirkung für und gegen den Vertretenen

Nach § 164 I 1 wirkt ein vom Vertreter im Namen des Vertretenen und innerhalb seiner Vertretungsmacht abgeschlossenes Rechtsgeschäft unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Der Vertretene wird so gestellt, als ob er selbst gehandelt hätte. Den Vertreter treffen keinerlei Rechtsfolgen.

Rechtsgeschäfte, die sowohl in eigenem Namen als auch in fremden Namen abgeschlossen werden, betreffen den Vertreter und auch den Vertretenen (Mietvertrag für zwei Personen, aber von einer unterschrieben).

Das Rechtsgeschäft hat jedoch keinerlei Rechtsfolgen für den Vertretenen, wenn ;

•  der Vertreter geschäftsunfähig ist
•  die Stellvertretung unzulässig ist
•  der Vertreter nicht in fremdem Namen handelt
•  die Vertretungsmacht fehlt

2. Folgen für den Vertreter

Grundsätzlich treffen den Vertreter keinerlei Rechtsfolgen aus der Stellvertretung; auch bei einem Verschulden bei Vertragsverhandlungen entsteht kein Anspruch aus c.i.c. gegen den Vertreter, sondern gem. § 278 gegen den Vertretenen. 

In einigen Fällen entsteht jedoch ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Dritten, welches zu einer Eigenhaftung des Vertreters nach den Grundsätzen über die c.i.c. führen kann

3. Folgen eines Fehlers bei der Willenserklärung des Vertreters

Bei der Willenserklärung des Vertreters können Fehler auftreten, fraglich ist, wie diese zu behandeln sind; hier sind verschiedene Fälle zu unterscheiden.

Überschreitet der Vertreter seine Vertretungsmacht, ohne dies zu wollen, so handelt er ohne Vertretungsmacht, folglich treffen den Vertretenen keine Rechtsfolgen.

Gibt der Vertreter nicht zu erkennen, daß er in fremden Namen handelt, obwohl er dies will, so handelt es sich mangels Offenkundigkeit um ein Eigengeschäft des Vertreters, den Vertretern treffen keine Rechtsfolgen. Nach § 164 II kann der Vertreter seinen Irrtum auch nicht nach §§ 119ff. anfechten.

Unterläuft dem Vertreter ein Irrtum, der ihn nach § 119 zur Anfechtung berechtigt, so ist der Vertretene zunächst an die Erklärung seines Vertreters gebunden.

Nach § 166 I ist bei den Voraussetzungen für eine Anfechtung auf die Person des Vertreters abzustellen, dh, der Vertretene kann den Irrtum des Vertreters anfechten.

Das gleiche gilt für den Fall der widerrechtlichen Drohung.

4. Folgen bei Kennen und Kennenmüssen bestimmter Umstände

Beim Kennen und Kennenmüssen bestimmter Umstände wird grundsätzlich gemäß § 166 I auf das Kennen und Kennenmüssen des Vertreters abgestellt.

Handelt der Vertreter jedoch gemäß § 166 II nach bestimmten Weisungen des Vertretenen, so kann sich der Vertretene nicht darauf berufen, daß der Vertreter die Umstände nicht kannte oder kennen mußte, soweit er sie selbst kannte oder hätte kennen müssen.

Problematisch erscheint die Frage, ob § 166 II auf Willensmängel des Vertretenen analog anwendbar ist,  wenn der Willensmangel gerade die Weisung des Vertretenen an den Vertreter beeinflußt hat.

Problem: Anwendung des § 166 II auf Willensmängel des Vertretenen?

Umstritten ist, ob § 166 II auf Willensmängel des Vertretenen entsprechend anwendbar ist

Nach einer Ansicht ist eine analoge Anwendung des § 166 II in diesen Fällen ausgeschlossen. 

• Begründet wird dies damit, daß das Rechtsgeschäft auf dem Willen des Vertreters beruhe, nur bei ihm vorhandene Willensmängel seien daher erheblich. 

• Ferner werden dem Wortlaut nach in § 166 II Willensmängel nicht berücksichtigt. Des weiteren bestehe auch für eine analoge Anwendung gar kein Bedürfnis, da eine Anfechtung der Bevollmächtigung möglich sei.

Nach einer anderen Auffassung (wohl hM) ist eine analoge Anwendung des § 166 II jedoch möglich. 

• Der Regelung des § 166 sei der Rechtsgedanke zu entnehmen, daß es auf die Person ankomme, auf deren Willen die Erklärung des Vertreters tatsächlich beruhe. 

• Ferner bestehe zwischen weisungsgebundener Vertretung und eigenhändiger Vornahme des Rechtsgeschäfts kein wesentlicher Unterschied.

Eine dritte Auffassung vertritt eine differenzierte Lösung; eine analoge Anwendung solle demnach möglich sein, wenn der Dritte nicht schutzbedürftig sei.

5. Wissensvertretung

Fraglich erscheint, ob eine analoge Anwendung des § 166 I im Bereich der Wissensvertretung möglich ist.

Als sog. Wissensvertreter wird derjenige angesehen, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen, sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Nicht erforderlich ist, daß er als rechtsgeschäftlicher Vertreter oder Wissensvertreter ausdrücklich bestellt ist. 

Nach wohl hM soll dies möglich sein, wenn der Geschäftsherr eine juristische Person ist. 

• Die Wissenzurechnung diene nämlich dem Schutz des Rechtsverkehrs.  Der Schutz des Rechtsverkehrs verlange, daß derjenige, der es mit einer Organisation zu tun habe, grundsätzlich nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden dürfe, als derjenige, der einer natürlichen Person gegenüberstehe.  Die Nutzung einmal erlangten Wissens stehe deshalb nicht im Belieben der juristischen Person (Bank). Informationen, deren Relevanz für die konkret wissende Hilfsperson erkennbar ist, müßten vielmehr dokumentiert und über einen gewissen Zeitraum verfügbar gehalten werden.  Darüber hinaus müsse auch sichergestellt werden, daß die Informationsmöglichkeit genutzt werde. 

Dagegen soll bei natürlichen Personen eine Zurechnung des Vertreterwissens nur hinsichtlich der konkreten Rechtsbeziehung des Vertretenen zum Vertragspartner in Betracht kommen, eine analoge Anwendung mithin ausgeschlossen sein.

C. DIE VOLLMACHT

Die Vollmacht ist nach § 166 II 1 die durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht.

I. Erteilung der Vollmacht

Nach § 167 wird die Vollmacht durch eine formfreie empfangsbedürftige Willenserklärung erteilt.

1. Empfangsbedürftigkeit

Nach § 167 I kann die Vollmacht entweder dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten, demgegenüber die Vertretung stattfinden soll erklärt werden. Es ist also zwischen Innenvollmacht (Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden, § 167 I 1. Alt) und der Außenvollmacht (Erklärung gegenüber dem Dritten, § 167 I 2. Alt) zu unterscheiden.

Einen Sonderfall bildet die nach außen kundgemachte Innenvollmacht (§§ 171 I, 172 I).

2. Formbedürftigkeit

Grundsätzlich ist die Vollmacht gemäß § 167 II formlos wirksam, sie bedarf nicht der für das Rechtsgeschäft, auf das sie sich bezieht, vorgesehenen Form.

Ausnahmen ergeben sich hier grundsätzlich nur, wenn das Gesetz ausnahmsweise eine Form für die Vollmacht vorschreibt (§ 1945 III). 

Problem: Formbedürftigkeit der Vollmacht

Die Norm des § 167 II ist jedoch gewohnheitsrechtlich stark eingeschränkt worden, so unterläuft sie u.a. den Schutzzweck gewisser Formvorschriften (§ 313), so daß diese nach hM bei einer unwiderruflichen Vollmacht weiterhin Anwendung finden sollen. Dies soll auch dann gelten, wenn der Widerruf mit Nachteilen für den Vertretenen verbunden ist, sowie wenn der Vertreter durch Weisungen an den Dritten gebunden ist. Methodisch wird dieses Ergebnis durch eine teleologische Reduktion des § 167 II erreicht. 

Die Einhaltung einer Schriftform ist jedoch für den Vertretenen auch vorteilhaft, da gemäß § 174 1 der Dritte bei einem einseitigen Rechtsgeschäft die Vorlage der Vollmachtsurkunde verlangen kann, und wenn diese nicht vorhanden ist, das Rechtsgeschäft zurückweisen kann.

II. Arten der Vollmacht

1. Umfang der Vollmacht

Bei dem Umfang der Vollmacht läßt sich unterscheiden zwischen

• Spezialvollmacht (für ein bestimmtes Geschäft)
• Gattungsvollmacht (für eine Gattung von Geschäften)
• Generalvollmacht (für alle Geschäfte, bei denen eine Vertretung zulässig ist)

Der Umfang der Vollmacht ist nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln.

2. Einzel- und Gesamtvollmacht

Bei einer Einzelvollmacht ist der Bevollmächtigte allein zur Vertretung befugt.

Bei der Gesamtvollmacht können nur mehrere Vertreter zusammen den Geschäftsherrn vertreten.

3. Haupt- und Untervollmacht

Die Vollmacht eines Vertreters kann so weit reichen, daß er wiederum einen Vertreter bevollmächtigen kann, der Vertreter des Vertreters besitzt dann eine sog. Untervollmacht.

Eine Befugnis zur Unterbevollmächtigung ist gegeben, wenn der Geschäftsherr kein erkennbares Interesse an einer persönlichen Wahrnehmung durch den Bevollmächtigten hat.

Es werden zwei Arten von Untervollmachten unterschieden:

• Der Vertreter kann dem Unterbevollmächtigten im Namen des Geschäftsherrn Vertretungsmacht unmittelbar für den Geschäftsherrn einräumen. Tritt der Untervertreter im Namen des Geschäftsherrn auf, treffen diesen die Folgen des rechtsgeschäftlichen Handelns. Voraussetzung hierfür sind zwei wirksame Bevollmächtigungen. Bestand eine der beiden Vollmachten nicht, wird der Geschäftsherr nicht gebunden; der Untervertreter haftet nach § 179 als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Dies gilt auch für den Hauptvertreter, wenn die Hauptvollmacht nicht besteht.

• Der Vertreter kann den Untervertreter auch in eigenem Namen bevollmächtigen, ihn (den Hauptvertreter) zu vertreten. Tritt der Unterbevollmächtigte dann im Namen des Hauptvertreters in dessen Eigenschaft als Vertreter des Geschäftsherrn auf, treffen die Folgen des rechtsgeschäftlichen Vertreters durch den Hauptvertreter hindurch mittelbar den Geschäftsherrn. Auch hier müssen beide Bevollmächtigungen grundsätzlich gültig sein. 

Durch diese zweite Art der Unterbevollmächtigung soll die Haftung des Untervertreters auf den Bestand der Untervollmacht beschränkt werden, er soll nicht für Mängel der Hauptvollmacht nach  § 179 haften. 

• Dies wird damit begründet, daß der Untervertreter bei Aufdeckung der mehrstufigen Vertretung nur das Vertrauen in die ihm selbst erteilte Vollmacht in Anspruch nimmt.

Problem: Haftung des Untervertreters bei Nichtbestehen der Hauptvollmacht?

Nach Brox haftet der Untervertreter bei Nichtbestehen der Hauptvollmacht jedoch auch im zweiten Fall nach § 179. 

• Die Regelung des § 179 stelle nämlich nicht darauf ab, worauf das Fehlen der Vollmacht beruhe, sondern berücksichtige die mangelnde Kenntnis allein durch die Begrenzung des Haftungsmaßstabs auf das negative Interesse (§ 179 II). 

• Der Untervertreter nehme nicht allein das Vertrauen des Geschäftsgegners in den Bestand seiner Untervollmacht in Anspruch, da sein Handeln für den Geschäftsgegner erkennbar Rechtswirkungen in der Person des Geschäftsherrn herbeiführen soll. 

• Auch sei eine Haftung für den Untervertreter nicht unbillig, da dieser aus dem der Untervollmacht zugrunde liegenden Verhältnis beim Hauptvertreter Rückgriff nehmen kann. 

III. Vollmacht und Grundverhältnis

1. Außen- und Innenverhältnis

Zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem liegt regelmäßig ein Vertragsverhältnis (Grundverhältnis) vor, zB § 662. Dieses Grundverhältnis ist von der Vollmacht abzugrenzen:

• Die Vollmacht betrifft das Außenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Drittem, rechtliches Können.

• Das Grundverhältnis betrifft das Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem, rechtliches Dürfen.

2. Abstraktionsprinzip

Das Verhältnis der Vollmacht zum Grundverhältnis ist mit dem Verhältnis von abstraktem und kausalem Geschäft vergleichbar. Sie sind voneinander zu abstrahieren. Ziel dieses Prinzips ist es, die Vollmacht von eventuellen Mängeln des Grundverhältnisses im Interesse des Dritten zu befreien.

Das Gesetz stellt in § 168 1 jedoch einen Zusammenhang zwischen Vollmacht und Innenverhältnis her, so soll nämlich regelmäßig die Vollmacht erlöschen, wenn das Grundverhältnis beendet wird.

IV. Erlöschen der Vollmacht

1. Erlöschensgründe

Bei Beendigung des Grundverhältnisses erlischt regelmäßig die Vollmacht, soweit der Vollmachtgeber nicht etwas anderes bestimmt hat (§ 168 1). Soweit die Vollmacht nur für ein bestimmtes Geschäft erteilt war, so erlischt sie nach Erledigung dieses Geschäfts. Weiterhin erlischt die Vollmacht bei Tod oder Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Bevollmächtigten, nicht jedoch des Vollmachtgebers. Die befristete oder auflösend bedingte Vollmacht erlischt mit Ablauf der Frist oder mit dem Eintritt der Bedingung.

Die Vollmacht kann gemäß § 168 2, 3 auch vom Vollmachtgeber widerrufen werden. 

• Der Widerruf einer Vollmacht ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, er kann sowohl dem Bevollmächtigten als auch dem Dritten gegenüber erklärt werden (§ 168 3).

• Der Widerruf einer Vollmacht ist regelmäßig frei, in einigen Fällen ist er jedoch nicht zulässig, so kann der Vollmachtgeber eine unwiderrufliche Vollmacht erteilen. Soweit diese zulässig ist (kein Verstoß gegen § 138) und nicht aus einem wichtigen Grund (Pflichtverletzung) widerrufen wird, ist ein Widerruf ausgeschlossen. Weiterhin ist ein Widerruf nicht möglich, wenn der Bevollmächtigte ein berechtigtes Interesse an der Vollmacht hat.

Die nach außen kundgemachte Innenvollmacht erlischt mit Wirkung gegen Dritte nur durch einen Konträrakt in gleicher Form wie die Kundmachung (§§ 171 II, 172 II).

2. Folgen des Erlöschens

Mit der Vollmacht erlischt auch die Vertretungsmacht des bisher Bevollmächtigten.

Allerdings kann der Vertreter selbst wegen § 179 II schutzbedürftig sein, wenn die Vollmacht anders als durch eine an ihn gerichtete Erklärung erlischt. Der Vertreter wird daher durch             §§ 674, 729 geschützt. Danach gilt das Grundverhältnis und gem. § 169 auch die Vollmacht weiter. Gem. § 169 soll jedoch ein unredlicher Dritter hieraus keinen Vorteil ziehen; ihm gegenüber bedarf der Vertreter auch insofern keines Schutzes, als er nach § 179 III 1 nicht als falsus procurator haftet.

3. Scheinvollmacht

Da der gutgläubige Dritte aber auf die einmal erteilte Vollmacht vertrauen muß, wird er durch die §§ 170-173 geschützt (Scheinvollmacht):

• Gemäß § 170 soll eine Außenvollmacht dem Dritten gegenüber in Kraft bleiben, bis sie ihm gegenüber widerrufen wird, oder ihm das Erlöschen angezeigt wird.

• Gemäß § 172 II bleibt eine dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde auch dann noch in Kraft, wenn die Vollmacht erlischt. Der Vollmachtgeber kann jedoch die Rückgabe der Vollmacht gemäß § 175 verlangen, oder die Urkunde gemäß §§ 172 II, 176 für kraftlos erklären.

Problem: Analoge Anwendung des § 172 I?

Fraglich erscheint, inwiefern eine analoge Anwendung des § 172 I in Betracht kommt, wenn der Vertreter die nicht sorgfältig verwahrte Vollmachtsurkunde eigenmächtig an sich nimmt.

Nach hM begründet aber allein der Umstand, daß der Geschäftsherr die Urkunde nicht sorgfältig verwahrt, noch keine Vertrauenshaftung.

• Auch bei Berücksichtigung des Verkehrsinteresses sei es nicht gerechtfertigt, bei einem Abhandenkommen der Urkunde das aus der Verwendung der Urkunde im Rechtsverkehr entstehende Risiko allein dem Aussteller aufzubürden.

• Auch der Rechtsgedanke des § 935 spreche dafür, eine analoge Anwendung abzulehnen.

V. Duldungs- und Anscheinsvollmacht

1. Interessenlage

Es gibt Fälle, in denen der Vertreter ohne Vertretungsmacht Rechtsgeschäfte für den Vertretenen tätigt, bei denen der Dritte aufgrund des Erscheinungsbildes annehmen darf, daß der Vertreter die Vertretungsmacht besitzt. 

Trägt der Vertretene dazu bei, daß der Dritte annehmen kann, daß eine Vollmacht vorhanden sei, so ist der Dritte schutzwürdiger als der Vertretene. Man spricht in solchen Fällen von einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht.

2. Voraussetzungen

• Fehlen einer Vollmacht.
• Der Dritte muß nach Treu und Glauben aus dem äußeren Geschehen auf eine Bevollmächtigung schließen können.
• Der Dritte darf das Fehlen der Vollmacht nicht kennen.
• Der Dritte muß auf den Rechtsschein vertraut haben, und das Vertrauen darauf muß kausal für den Geschäftsabschluß gewesen sein.
• Der Vertretene muß sich den Rechtsschein zuzurechnen haben, hier muß unterschieden werden:

• Bei der Duldungsvollmacht kennt der Vertretene das Verhalten des Vertreters und duldet es.

• Bei der Anscheinsvollmacht kennt der Vertretene das Verhalten des Vertreters nicht, hätte es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen können. Regelmäßig soll es hier einer gewissen Häufigkeit und Dauer des Auftretens bedürfen.

3. Folgen

Nach hM ist der "Vertretene" im Falle der Duldungs- und Anscheinsvollmacht so zu stellen,  als hätte er tatsächlich eine Vollmacht erteilt; die Erklärung des Vertreters wirkt also für und gegen den Vertretenen.

Problem: Rechtliche Einordnung der Duldungsvollmacht

Die rechtliche Einordnung der Duldungsvollmacht ist umstritten.

Nach einer Ansicht handelt es sich bei der Duldungsvollmacht um eine konkludent erteilte Außenvollmacht. Dies hat insbesondere zur Folge, daß eine Anfechtung möglich ist. 

• Das Schweigen erhalte eine rechtliche Bedeutung daraus, daß aus den für andere erkennbaren Umständen eindeutig auf den Entschluß des Schweigenden, mit dem Schweigen eine Rechtswirkung zu erzeugen geschlossen werden kann. Folglich liege in dem Dulden eine rechtsgeschäftliche Erklärung.

Nach hM ist die Duldungsvollmacht nach den Regeln der Rechtsscheinhaftung zu lösen; sie kann also nicht durch eine Anfechtung beseitigt werden. 

• Die oben dargestellte Auffassung wird abgelehnt, da sie ein bloßes Unterlassen als Willenserklärung wertet. Das Schweigen hat jedoch im Rechtsverkehr grundsätzlich keine Bedeutung. 

• Ferner wirke das Verhalten des "Vertreters" gegenüber dem Dritten nur deklaratorisch, nicht konstitutiv. 

• Des weiteren fehle es bei einem Dulden an einer Abgabe der Willenserklärung in Richtung auf einen bestimmten Adressaten.

Problem: Anerkennung der Anscheinsvollmacht

Die Lehre von der Anscheinsvollmacht ist umstritten.

Nach hM ist die Konstruktion der sog. Anscheinsvollmacht zulässig. 

• Dies wird damit begründet, daß der nicht geregelte Tatbestand der Anscheinsvollmacht weitgehend mit denen in §§ 171, 370 sowie § 56 HGB übereinstimme, so daß der Gleichheitsgrundsatz eine Gleichbehandlung erfordere. Im Wege der Rechtsfortbildung sei daher eine analoge Anwendung dieser Vorschriften möglich. Wer den Rechtsschein einer Bevollmächtigung zurechenbar veranlaßt habe, müsse sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als habe er eine Vollmacht erteilt. 

• Die Lehre von der Anscheinsvollmacht habe durch die ständige Rechtsprechung gewohnheitsrechtliche Geltung erlangt.

Nach anderer Ansicht ist die Lehre von der Anscheinsvollmacht nicht mit geltendem Recht vereinbar. 

• Dies wird damit begründet, daß bei der Anscheinsvollmacht kein der Vollmachtserteilung gleichzusetzendes Verhalten des Vertretenen vorliege, sondern lediglich Nachlässigkeit, dies könne eine Willenserklärung jedoch nicht ersetzen. Die Lehre von der Anscheinsvollmacht verletze folglich den Grundsatz der Privatautonomie. 

• Es bestehe auch kein Bedürfnis für die Anscheinsvollmacht, vielmehr ergebe sich in den behandelten Fällen eine Haftung aus c.i.c.

Im Bereich des Handelsrechts ist eine Erfüllungshaftung nach den Grundsätzen über die Anscheinsvollmacht allerdings allgemein anerkannt.

VI. Willensmängel bei der Vollmachtserteilung

Bei den Willensmängeln bei der Vollmachtserteilung, die zu einer Anfechtung nach §§ 119 ff. berechtigen ist zunächst zu differenzieren, ob die Anfechtung vor oder nach Gebrauch der Vollmacht erklärt wird.

1. Rechtslage vor Gebrauch der Vollmacht

Hier kommt es zunächst darauf an, ob die Vollmacht widerruflich ist, oder nicht; bei einer widerruflichen Vollmacht ist eine Anfechtung möglich, jedoch sinnlos, da die Vollmacht ja jederzeit widerrufen werden kann. Kann eine Vollmacht nicht widerrufen werden, kann der Vollmachtgeber die Vollmacht nach §§ 119 ff. anfechten. Ist die Anfechtung wirksam, so wird die Vollmacht vernichtet.

2. Rechtslage nach Gebrauch der Vollmacht

Problem: Anfechtung der gebrauchten Vollmacht

Die Möglichkeit einer Anfechtung der bereits gebrauchten Vollmacht ist umstritten.

Nach Medicus und Flume ist eine Anfechtung auch nach Gebrauch der Vollmacht möglich, jedoch ist diese gegenüber dem Dritten zu erklären, dieser besitzt dann auch Schadensersatzsprüche aus § 122. 

• Dies wird damit begründet, daß eine Anfechtung der bereits gebrauchten Innenvollmacht rechtlich einen Angriff auf das Geschäft bedeute.

Nach Brox ist eine Anfechtung hier grundsätzlich ausgeschlossen. Eine Anfechtung ist nach Brox nur möglich, wenn der Irrtum bei der Vollmachtgebung auf den Inhalt des abgeschlossenen Geschäft durchschlägt. Dies sei der Fall, wenn der Vertretene anstelle der Bevollmächtigung selbst die Vertragserklärung abgegeben hätte und dann wegen Irrtums zur Anfechtung berechtigt gewesen wäre. Dies ergebe sich aus § 166 II; demnach seien alle Willensmängel des Vertretenen als für das Vertretergeschäft erheblich anzusehen, die sich auf das Vertretergeschäft beziehen und sich auf den vom Vertreter geschlossenen Vertrag ausgewirkt haben.

• Begründet wird dies damit, daß bei dem vergleichbaren Fall der Anscheinsvollmacht eine Anfechtung ausgeschlossen ist. (Das Argument paßt aber nur, wenn man die Anscheinsvollmacht anerkennt!)

• Ferner wird angeführt, daß § 166 die Voraussetzungen einer Anfechtung des vom Vertreter abgeschlossenen Geschäfts regelt; der Vertretene soll so gestellt werden, wie wenn er selbst das Geschäft abgeschlossen hätte, und ihm dabei ein Fehler unterlaufen wäre. Könne der Vertretene das abgeschlossene Geschäft darüber hinaus auch durch eine Anfechtung der Bevollmächtigung vernichten, sei er besser gestellt, als wenn er selbst das Geschäft getätigt hätte.

Problem: Anfechtung der kundgemachtne Innenvollmacht

Umstritten ist ferner, ob eine Anfechtung der kundgemachten Innenvollmacht möglich ist.

Nach einer Ansicht soll dies ausgeschlossen sein, da die kundgemachte Innenvollmacht strenggenommen keine Willenserklärung, sondern lediglich eine Wissenserklärung darstelle. Die Mitteilung solle daher nicht anfechtbar sein.

Nach Medicus solle die unrichtige Mitteilung von der erteilten Innenvollmacht der Erteilung einer Außenvollmacht gleichgestellt werden. 

• Begründet wird dies damit, daß es sinnlos sei, den Empfänger einer Kundmachung stärker zu schützen als denjenigen, dem gegenüber eine Außenvollmacht erteilt wurde. 

D. DIE BEGRENZUNG DER VERTRETUNGSMACHT

Der Vertretungsmacht sind Grenzen gesetzt, dem bevollmächtigten Vertreter fehlt die Vertretungsmacht, wenn er sie mißbraucht, und wenn er im Namen des Vertretenen ein Geschäft für sich selbst oder im Namen eines Dritten abschließt.

I. Mißbrauch der Vertretungsmacht

1. Interessenlage

Wenn der Vertreter gegen die Regelungen des Innenverhältnisses verstößt, jedoch weiterhin im Rahmen seiner Vertretungsmacht handelt, so wirkt das Geschäft für und gegen den Vertretenen, da der Dritte geschützt werden muß. Weiß der Dritte jedoch von der Überschreitung des Innenverhältnisses, so ist er nicht schutzbedürftig, und das Geschäft soll nicht gegen den Vertretenen wirken.

2. Fallgruppen

Handeln der Vertreter und der Dritte einverständlich zusammen, um den Vertretenen zu schädigen, so ist das Geschäft nach § 138 I nichtig (Kollusion).

Überschreitet der Vertreter das Innenverhältnis, und kennt der Dritte das pflichtwidrige Handeln des Vertreters, handelt der Vertreter ohne Vertretungsmacht. Das Geschäft wirkt nicht gegen den Vertretenen, er kann es jedoch gemäß § 177 I genehmigen.

Problem: Anforderungen an die Kenntnis des Dritten 

Umstritten ist, welche Anforderungen an die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Dritten gestellt werden sollen

Nach einer Ansicht reicht es aus, wenn der Dritte grob fahrlässig den Mißbrauch der Vertretungsmacht verkennt (Theorie der groben Fahrlässigkeit). 

• Für diese Ansicht spreche, daß dem Dritten keine generelle Prüfungspflicht hinsichtlich des Innenverhältnisses auferlegt werden könne; eine Berücksichtigung des Mißbrauchs sei daher nur bei Erkennen oder offener Erkennbarkeit möglich. 

• Auch sei im Interesse der Verkehrssicherheit eine Ausdehnung der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäftes bei nur leicht fahrlässiger Unkenntnis des Vollmachtsmißbrauchs zu vermeiden.

Nach der von der oben dargestellten Auffassung leicht abweichenden, sog. Evidenztheorie (hM) ist das Rechtsgeschäft dann nicht mehr von der Vertretungsmacht gedeckt, wenn ein vernünftiger Betrachter den Mißbrauch der Vertretungsmacht erkannt hätte. Diese Ansicht wird ähnlich begründet wie die Theorie der groben Fahrlässigkeit. 

• Es wird angeführt, daß sich die positive Kenntnis des Mißbrauchs der Vertretungsmacht nur schwerlich nachweisen lasse, daher sei auf die objektiven Kriterien der Evidenz abzustellen. Diese Evidenz soll gegeben sein, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so daß beim Dritten begründete Zweifel entstehen mußten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. 

Nach einer dritten Auffassung ist das Rechtsgeschäft schon dann nicht mehr von der Vertretungsmacht gedeckt, wenn die Unkenntnis des Dritten auf leichter Fahrlässigkeit beruht. 

• Dafür spreche, daß der fahrlässig handelnde Dritte sich nicht auf Rechtsschein und Vertrauensschutz berufen dürfe. 

• Ferner reiche die Abstraktheit der Vollnacht nur so weit, wie es der Schutz des Dritten erfordert; bei einem fahrlässigen Verhalten bedürfe er dieses Schutzes jedoch nicht mehr, da er das Risiko eines Mißbrauchs hätte erkennen können.

II. Insichgeschäft

1. Begriff

Insichgeschäft bedeutet, daß eine Person ein Rechtsgeschäft mit sich selbst vornimmt, in § 181 werden zwei Arten von Insichgeschäften genannt.

• Das sog. Selbstkontrahieren, der Vertreter schließt im Namen des Vertretenen ein Rechtsgeschäft mit sich selbst in eigenem Namen ab.

• Bei der sog. Mehrvertretung schließt der Vertreter im Namen des Vertretenen ein Rechtsgeschäft mit sich im Namen eines Dritten ab.

2. Rechtsfolgen

Grundsätzlich ist nach § 181 ein Insichgeschäft verboten, die Vertretungsmacht beinhaltet den Abschluß von Insichgeschäften nicht. Nach allgemeiner Ansicht ist jedoch ein Insichgeschäft nicht nichtig, sondern lediglich schwebend unwirksam. Der Vertretene kann also das Insichgeschäft gemäß § 177 I genehmigen.

Ein Insichgeschäft kann nach § 181 ausnahmsweise wirksam sein, dies ist der Fall, wenn dem Vertreter durch Gesetz oder Rechtsgeschäft die Vornahme eines Insichgeschäfts gestattet ist, oder wenn das Insichgeschäft der Erfüllung einer Verbindlichkeit dient.

3. Anwendungsbereich des § 181 

Für die Regelung des § 181 kommen zwei gesetzgeberische Gründe in Betracht: Die Erkennbarkeit des Rechtsgeschäfts (Kundbarmachung) einerseits und die Vermeidung einer Interessenkollision andererseits. Greifen beide möglichen gesetzgeberischen Gründe ein, so ist  § 181 unbestritten anwendbar.

a. Einschränkung des Anwendungsbereiches

Problem: Eingreifen des § 181 ohne Interessenkollision?

Umstritten ist, ob die Regelung des § 181 auch ohne Interessenkollision eingreift.

Nach hM soll die Anwendbarkeit des § 181 ausgeschlossen sein, wenn im Einzelfall keine Interessenkollision besteht; dies ist der Fall, wenn der Vertretene durch das Geschäft lediglich einen rechtlichen Vorteil erhält, sog. teleologische Reduktion des § 181.

• Es bestehe eine Wechselwirkung zwischen § 107 und § 181, die eine teleologische Reduktion des § 181 erfordere. 

• Auch sei es lebensfremd, Eltern zu verbieten, Geschenke für ihre Kinder anzunehmen. 

• Des weiteren solle § 181 den Vertretenen schützen, bei Anwendung des § 181 in diesen Fällen würde sich die Norm jedoch nachteilig auf den Vertretenen auswirken.

Nach einer anderen, von formalen Gesichtspunkten ausgehenden Ansicht ist § 181 auch anwendbar, wenn kein Interessenkonflikt vorliegt.

• Dies wird damit begründet, daß es sich bei § 181 um eine formale Ordnungsvorschrift handele, die aus Gründen der Rechtssicherheit nicht durch Ausnahmen aufgeweicht werden dürfe. Die Interessenkollision sei zwar gesetzgeberisches Motiv, nicht aber Tatbestandsvoraussetzung. Ausnahmen vom Verbot des Selbstkontrahierens seien entsprechend dem Wortlaut nur bei Erfüllungen von Verbindlichkeiten und Gestattungen möglich.

Nach einer dritten Auffassung ist § 181 nicht anwendbar, wenn in einem fest umrissenen Rechtsbereich die Gefahr einer Interessenkollision ohne Rücksicht auf den Einzelfall ausgeschlossen ist. Ansonsten bleibt es bei der Anwendbarkeit des § 181.

• Dies wird damit begründet, daß es sich bei § 181 um eine formale Ordnungsvorschrift handele, so daß es nicht auf die Lage im Einzelfall ankommen könne. Bereiche, in denen typischerweise keine Interessenkollision möglich ist, unterfallen der Norm jedoch nicht, da § 181 Sachverhalte typischer Interessenkollisionen erfassen solle.

b. Erweiterung des Anwendungsbereiches

Der Anwendungsbereich des § 181 soll jedoch bei Fällen, in denen der Vertreter die Vorschrift des § 181 umgeht, indem er einen Untervertreter einsetzt, erweitert werden, sog. teleologische Extension.

• Dies wird damit begründet, daß die für § 181 kennzeichnende Personenidentität nur durch einen Kunstgriff aufgehoben werde. 

In anderen Fällen der Interessenkollision ohne Personenidentität soll jedoch eine Anwendung des § 181 nach hM ausgeschlossen sein.

E. DIE VERTRETUNG OHNE VERTRETUNGSMACHT

I. Das Rechtsverhältnis zwischen Vertretenem und Dritten

Das Handeln des Vertreters ohne Vertretungsmacht (falsus procurator) wirkt nicht für und gegen den Vertretenen.

1. Recht des Vertretenen zur Genehmigung

Bei Verträgen  kann der Vertretene gemäß § 177 I das vom Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossene Rechtsgeschäft genehmigen. Bis zum Zeitpunkt der Genehmigung oder ihrer Ablehnung bleibt der Vertrag schwebend unwirksam. Die Genehmigung kann gemäß § 182 sowohl dem Vertreter als auch dem Dritten gegenüber erklärt werden und wirkt nach § 184 auf den Zeitpunkt der Vornahme des Geschäfts zurück.

Bei einseitigen Rechtsgeschäften ist gemäß § 180 eine Vertretung ohne Vertretungsmacht grundsätzlich unzulässig, womit grundsätzlich auch die Möglichkeit einer Genehmigung nicht gegeben ist, da eine für den Dritten unklare Rechtslage vermieden werden soll. Ist der Dritte jedoch weniger schutzbedürftig, so räumt das Gesetz ein Recht auf Genehmigung ein, dies ist der Fall, wenn:

• Der Dritte damit einverstanden ist, daß der Vertreter keine Vertretungsmacht hat (§ 180, 2).
• Der Dritte die vom Vertreter behauptete Vertretungsmacht nicht beanstandet hat (§ 180, 2).
• Das einseitige Rechtsgeschäft gegenüber einem Vertreter ohne Vertretungsmacht vorgenommen worden ist, der damit einverstanden ist.

2. Gestaltungsrecht des Dritten

Um dem Dritten Klarheit über die Rechtslage zu verschaffen, gibt das Gesetz folgende Möglichkeiten vor:

• Gemäß § 178 kann der Dritte den Vertrag bis zur Genehmigung widerrufen, und so das Geschäft unwirksam machen, der Widerruf kann gemäß § 178 1 sowohl dem Vertreter als auch dem Vertretenen gegenüber erklärt werden. Der Widerruf ist nach § 178 1 ausgeschlossen, wenn der Dritte den Mangel der Vertretungsmacht gekannt hat.

• Gemäß § 177 II kann der Dritte den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auffordern, die Genehmigung kann dann nur noch ihm gegenüber unter Einhaltung einer Frist von 14 Tagen erklärt werden. Wird die Genehmigung nicht innerhalb der Frist erklärt, so gilt sie als verweigert. 

Analog zu § 108 II wird durch die Aufforderung zur Erklärung eine dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung unwirksam. Der Dritte wird jedoch durch § 177 II nicht geschützt, wenn er zuverlässige Kenntnis von der Verweigerung oder Genehmigung des Vertretenen gegenüber dem Vertreter hat.

II. Das Rechtsverhältnis zwischen Vertreter und Drittem

Hat der Dritte auf die Gültigkeit des vom Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Vertrages vertraut, so muß er geschützt werden, der Vertreter ohne Vertretungsmacht hingegen ist nicht schutzwürdig. Dem Interessenausgleich trägt § 179 Rechnung und gewährt dem Dritten ein Wahlschuldverhältnis.

1. Anspruch aus § 179 I

Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 179 I sind :

• der Vertreter muß in fremdem Namen gehandelt haben.
• der Vertreter muß ohne Vertretungsmacht gehandelt haben.
• das vom Vertreter getätigte Geschäft muß genehmigungsfähig sein.
• der Vertretene muß die Genehmigung verweigert haben.
• der Vertreter muß den Mangel der Vertretungsmacht gekannt haben.

Als Rechtsfolge kann der Dritte gemäß § 179 I zwischen Erfüllung, Schadensersatz wegen Nichterfüllung sowie Ersatz des Vertrauensschadens wählen.

Problem: Begrenzung des Vertrauensinteresses durch die Höhe des Erfüllungsinteresses?

Umstritten ist, ob der Ersatz des Vertrauensinteresses durch die Höhe des Erfüllungsinteresses beschränkt ist

Nach einer Ansicht kann der Dritte das unbeschränkte Vertrauensinteresse geltend machen. 

• Dies wird damit begründet, daß die Begrenzung des negativen Interesses auf das Erfüllungsinteresse ansonsten im Gesetz ausdrücklich angeordnet ist (§ 122, § 179 II, § 307). Mangels einer solchen Anordnung ist eine solche Beschränkung bei § 179 I nicht möglich. 

• Ferner verliere die Besserstellung des gutgläubigen Vertreters in § 179 II anderenfalls an Bedeutung.

Nach anderer Auffassung wird auch in § 179 I das negative Interesse durch das Erfüllungsinteresse beschränkt. 

• Dies wird damit begründet, daß auch der Vertretene bei wirksamer Stellvertretung nur auf das Erfüllungsinteresse gehaftet hätte, die Inanspruchnahme des Vertreters dürfe aber nicht weitergehen. 

Problem: Ansprüche des Vertreters gegen den Dritten

Umstritten ist, ob der Vertreter ohne Vertretungsmacht Ansprüche gegen den Dritten geltend machen kann.

Nach einer Meinung hat der Vertreter einen Erfüllungsanspruch auf die Gegenleistung kraft Gesetzes. 

• Ein Anspruch aus Vertrag scheitert daran, daß der Vertreter nicht Vertragspartner geworden ist. Der Dritte soll jedoch nicht besser gestellt werden, als wenn der Vertreter Vertretungsmacht besessen hätte.

Nach hM soll der Vertreter jedoch keinen eigenen Erfüllungsanspruch haben, sondern lediglich die passiven Rechte eines Gläubigers besitzen, hierunter fallen dann § 320, §§ 323ff. und die Gewährleistungsvorschriften.

Problem: Analoge Anwendbarkeit des § 179 I bei Vorgründungsgesellschaften

Nach hM ist § 179 I analog anwendbar, wenn jemand im Namen einer noch nicht existierenden Handelsgesellschaft oder juristischen Person auftritt. 

Voraussetzung dazu ist allerdings grundsätzlich, daß der Gläubiger im gleichen Maße wie bei      § 179 I schutzbedürftig ist. Dazu ist erforderlich, daß die Begründung einer vertraglichen Verpflichtung mit der Vorgründungsgesellschaft gescheitert ist und der Gläubiger jetzt nunmehr gar keinen Schuldner erhält.

Darüber hinaus ist § 179 I nach der hM auch dann analog anwendbar, wenn ein Vertreter einer GmbH durch Weglassung des GmbH-Zusatzes den falschen Anschein erweckt, der Inhaber des Unternehmens hafte unbeschränkt. Dies führe zu einer eigenen unbeschränkten Rechtsscheinhaftung, wenn beim Geschäftspartner tatsächlich das berechtigte Vertrauen auf die unbeschränkte Haftung mindestens einer natürlichen Person hervorgerufen werde. Diese Rechtsscheinhaftung ist nach dem BGH auch beim Vertreter der Vor-GmbH anwendbar.

Eine Rechtsscheinhaftung soll allerdings ausscheiden, soweit der Betroffene lediglich im mündlichen Verkehr als Vertreter einer GmbH oder Vor-GmbH ausgetreten ist.

Begründet wird dies damit, daß zur Bezeichnung des Unternehmens im mündlichen Geschäftsverkehr regelmäßig nur die einprägsamen Teile der Firma schlagwortartig benutzt werden; das Vertrauen des Empfängers einer mündliche abgegebenen Willenserklärung auf unbeschränkte Haftung ist folglich solange nicht gerechtfertigt, als er nicht Schriftliches in den Händen hält oder die Haftungsbeschränkung auf seine Frage hin ausdrücklich verneint worden ist.

2. Anspruch aus § 179 II

Sind zwar die Voraussetzungen des § 179 I erfüllt, kannte der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht jedoch nicht, so ist der Vertreter dem Dritten gemäß § 179 II nur zum Ersatze des entstandenen Vertrauensschaden bis zur Höhe des Erfüllungsschadens verpflichtet (negatives Interesse).

3. Ausschluß der Ansprüche aus § 179

Der Dritte hat keine Ansprüche gegen den Vertreter, wenn:

• der Dritte den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen mußte (§ 179 III 1).
• der Vertreter in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist und ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat (§ 179 III 2).
• der Dritte den Vertrag gemäß § 178 widerrufen hat.

Problem: Ausschluß bei Zahlungsunfähigkeit des vollmachtlos Vertretenen?

Problematisch erscheint die Frage, ob ein Schadensersatzanspruch gegeben sein soll, wenn der vollmachtlos Vertretene zahlungsunfähig wird. 

Nach Flume soll dann kein Erfüllungsanspruch gegen den Vertreter gegeben sein. 

Dagegen spricht jedoch nach Medicus, daß der Dritte dann das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des vollmachtlos Vertretenen und des Vertreters tragen würde.