Stefanie Samland

Hinweis: Das nachfolgende Skript steht auch als pdf-File (70 kb) zum Download zur Verfügung. Zusätzlich enthält das pdf-File die Lösungen der unter D gestellten Fälle.

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Mittäterschafts- und Teilnahmekonstellationen beim Mord
§ 28 StGB und die Mordmerkmale

§ 211 Mord
(1) Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.
(2) Mörder ist, wer
aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen,
heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder
um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken,
einen Menschen tötet.

§ 28 Besondere persönliche Merkmale
(1) Fehlen besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe), so ist dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(2) Bestimmt das Gesetz, daß besondere persönliche Merkmale die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt das nur für den Beteiligten (Täter oder Teilnehmer), bei dem sie vorliegen.

A Einführung

Zur Verwirklichung des Mordtatbestandes muss der Täter eines der in drei Gruppen in § 211 StGB angegebenen Mordmerkmale erfüllen. Treten jedoch mehrere Beteiligte gemeinsam auf, so kann durchaus einem Beteiligten ein Mordmerkmal des anderen zugerechnet werden, ohne dass er es ebenfalls in seiner Person erfüllt. Diesem in Klausuren beliebten Problem der Mittäterschaft und Teilnahme beim Mord soll sich das vorliegende Skript widmen. Eine zentrale Vorschrift ist hier der § 28 StGB, die sich damit beschäftigt, wie sich die bei einem Beteiligten vorhandenen „besonderen persönlichen Merkmale“ auf die Strafbarkeit des anderen Beteiligten auswirken.

B Die Regelung des § 28 StGB

I. Anwendungsbereich der Vorschrift

Die Norm des § 28 StGB beschreibt Rechtsfolgen bei Vorhandensein von „besonderen persönlichen Merkmalen. Oft wird gesagt, dass § 28 StGB eine Akzessorietätslockerung darstellt. Dies beruht darauf, dass § 28 StGB vom Akzessorietätsgrundsatz, die Teilnahmestrafbarkeit richte sich nach der Strafbarkeit für die vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat, Ausnahmen macht.

Trotz des Verweises auf § 14 StGB und der gleichen Terminologie wird die Bedeutung der „besonderen persönlichen Merkmale“ in beiden Vorschriften unterschiedlich gesehen[1].

Persönliche Merkmale gemäß § 28 StGB sind Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände, die zum Deliktstypus gehören und den Täter näher beschreiben[2]. Zudem kann gesagt werden, dass sie nicht in mittelbarer oder Mittäterschaft begangen werden können[3]. Besonders sind persönliche Merkmale, wenn sie die Person des Täters oder eine ihm obliegende Pflichtenstellung charakterisieren[4]. Die h.M. unterscheidet diesbezüglich auch nach tat- und täterbezogenen Merkmalen. Nur täterbezogene Merkmale seien von § 28 StGB erfasst[5]. Zur Differenzierung wird angeführt, dass tatbezogene Merkmale Umstände sind, die das Tatgeschehen nach seiner objektiven Beschaffenheit kennzeichnen, z.B. der Taterfolg, die Tathandlung, das Tatmittel, eine besondere Ausführungsart etc.[6] Demgegenüber seien täterbezogen die Merkmale, die eine besondere Pflicht des Täters, seine ethisch verwerfliche Gesinnung oder seine persönliche Gefährlichkeit beschreiben[7].

Folglich muss zunächst entschieden werden, welche Mordmerkmale täterbezogen und daher nach § 28 StGB zu behandeln, und welche tatbezogen und damit streng akzessorisch zu behandeln sind.

II. Struktur und Rechtsfolgen der Vorschrift

Der § 28 StGB wendet sich in zwei Absätzen unterschiedlichen Gruppen von „besonderen persönlichen Merkmalen“ zu, nämlich den strafbegründenden in Absatz 1 und den strafmodifizierenden in Absatz 2. Demnach ist für die Mordmerkmale zu untersuchen, ob diese die Strafbarkeit des Täters begründen oder nur modifizieren.

Strafbegründende besondere persönliche Merkmale sind solche, die sich in Tatbeständen finden, welche nicht auf einem Grunddelikt aufbauen[8]. Oder anders ausgedrückt: Sie sind dann gegeben, wenn das Verhalten ohne ihr Vorliegen nicht strafbar gewesen wäre[9]. Sieht man Mordmerkmale als strafbegründende Merkmale an, so ist auch der Teilnehmer aus dem Tatbestand des vom Haupttäter begangenen Delikts zu bestrafen. Damit stellt § 28 I StGB eine Strafzumessungsvorschrift dar[10]. Ihm kommt jedoch eine obligatorische Strafmilderung zugute.

Strafmodifizierend sind besondere persönliche Merkmale, wenn sie auf einem Grundtatbestand aufbauend eine gegenüber diesem unselbstständige Abwandlung schaffen, also das Grunddelikt privilegieren oder qualifizieren[11]. Absatz 2 umfasst also Merkmale, ohne deren Vorliegen das dem Beteiligten vorgeworfene Verhalten auch strafbar gewesen wäre und nur milder bzw. höher bestraft worden wäre. Ordnet man die Mordmerkmale als strafmodifizierend ein, so wird jeder Beteiligte nur aus dem Delikt bestraft, welches er tatsächlich verwirklicht hat, also erhält der Beteiligte, bei dem kein Mordmerkmal vorliegt, die Strafe aus dem Totschlagsdelikt. Über die genaue Rechtsfolge wird gestritten. Nach der vorherrschenden Lehre der Tatbestandsverschiebung sieht § 28 II StGB vor, dass für die Bestimmung des Straftatbestandes jedes Beteiligten nur seine verwirklichten strafmodifizierenden besonderen persönlichen Merkmale berücksichtigt werden. Demnach seien diese Merkmale ausschlaggebend schon für den Tatbestand, aus dem jeder Mittäter oder Teilnehmer bestraft werde[12]. Demgegenüber sieht eine Mindermeinung den Absatz 2 wie Absatz 1 lediglich als Strafzumessungsregel an. Auch für den Beteiligten, der das strafmodifizierende Merkmal nicht aufweist, seien die Merkmale des Täters zu berücksichtigen, daher sei für ihn der Tatbestand des Haupttäters anwendbar. Eine Berücksichtigung des Fehlens des besonderen persönlichen Merkmals fände erst in der Strafzumessung statt[13]. Beide Lehren kommen jedoch in der konkret verhängten Strafe zum gleichen Ergebnis.

C Einordnung der Mordmerkmale

I. Tat- oder täterbezogene Merkmale

BGH und h.L. sehen die Mordmerkmale der zweiten Gruppe, da sie die Tatausführung beschreiben, als tatbezogen an, damit werden diese streng akzessorisch behandelt. Demgegenüber werden die Mordmerkmale der ersten und dritten Gruppe überwiegend als täterbezogen betrachtet und damit der Anwendung des § 28 StGB zugänglich gemacht[14].

Probleme ergeben sich vor allem bei zwei Merkmalen, der Heimtücke und der Grausamkeit. Die Heimtücke wird einhellig als bewusste Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers gekennzeichnet, die sich in feindlicher Willensrichtung äußert. Ob es dabei zusätzlich auf einen verwerflichen Vertrauensbruch ankommt, wird unterschiedlich gesehen. Ebenso verhält es sich mit der Grausamkeit. Einig ist man sich darüber, dass grausam tötet, wer dem Opfer Schmerzen oder Qualen seelischer Art zufügt, die nach Stärke oder Dauer über das für die Tötung erforderliche Maß hinausgehen. Hier wird darüber gestritten, ob zudem auch das Handeln aus einer gefühllosen und unbarmherzigen Gesinnung erfolgen muss. Die jeweils unstrittige Grunddefinition ist in beiden Fällen tatbezogen, da sie nur objektive Komponenten der Tatmodalitäten umfasst. Bezüglich der zusätzlichen subjektiven Komponente, wird sowohl für die Heimtücke[15] als auch für die Grausamkeit[16] vereinzelt eher Täterbezogenheit angenommen, so dass auch diese Merkmale als besondere persönliche Merkmale nach § 28 StGB angewendet werden können. Differenzierend wird daneben vertreten, dass es sich bei diesen Merkmalen um Mischmerkmale handelt, deren objektiver Teil streng akzessorisch, der subjektive Teil aber als besonderes persönliches Merkmal nach § 28 StGB zuzurechnen ist[17].

Nach der sehr herrschenden Meinung kann jedoch der § 28 StGB für die Mordmerkmale der ersten und dritten Gruppe angewandt werden, wogegen für die zweite Gruppe die allgemeinen Grundsätze gelten. Entscheidet man sich bei Heimtücke und Grausamkeit für die Mindermeinung, so ist auch dort § 28 StGB anzuwenden.

II. Strafbegründende oder strafmodifizierende Merkmale

Ob die Mordmerkmale strafbegründend oder strafmodifizierend sind, hängt vom Verhältnis von Mord und Totschlag ab. Hierzu gibt es zwei verfestigte Positionen der Rechtsprechung und der Literatur.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH stellen Mord und Totschlag jeweils selbstständige Tatbestände dar. Der Bundesgerichtshof bestreitet zwar nicht, dass im Mord alle Tatbestandsmerkmale des Totschlags enthalten sind[18], jedoch spräche dies nicht gegen die Selbstständigkeit beider Vorschriften, die eigenständige Tatbestände mit unterschiedlichem Unrechtsgehalt seien[19]. Stellt also § 211 StGB keine Qualifikation zum Totschlag, sondern ein selbstständiges Delikt dar, so sind die täterbezogenen Merkmale der ersten und dritten Gruppe die Mordstrafbarkeit begründende besondere persönliche Merkmale. Folglich wendet der BGH bei diesbezüglichen Zurechnungsfragen des § 211 StGB die Norm des § 28 I StGB an[20].

Gegen diese Ansicht der Rechtsprechung wendet sich die ganz herrschende Meinung in der Literatur. Sie vertritt die Auffassung, § 211 StGB sei eine Qualifikation zu § 212 StGB[21]. Die Tatbestandsmerkmale des Totschlags seien vollständig in § 211 StGB enthalten, daneben enthalte § 212 StGB keinen weiteren Unrechtsgehalt. Infolgedessen ordnet die herrschende Meinung in der Literatur die täterbezogenen Merkmale als strafmodifizierend ein und kommt zur Anwendung des § 28 II StGB. Somit ist also für die Mordmerkmale nach dieser Ansicht eine Akzessorietätslockerung möglich.

Eine Mindermeinung sieht die Mordmerkmale sogar als Schuldmerkmale an[22] und käme damit zur Anwendung des § 29 StGB. Im Ergebnis würde aber auch diese Ansicht zu einer Akzessorietätslockerung für den Teilnehmer gelangen.

In Klausuren sollten beide Meinungen dargestellt und bei Bedarf ein Streitentscheid geführt werden. Es ist ratsam, der Meinung der h.L. zu folgen, die die logisch besseren Argumente vorzuweisen hat[23].

D Konstellationen von Mordmerkmalen und die Strafbarkeit der Beteiligten

Bevor auf das Vorhandensein einzelner Mordmerkmale eingegangen wird, ist zunächst der Vorsatz zu analysieren, denn ohne Kenntnis von der Verwirklichung eines Mordmerkmals beim anderen Beteiligten kann keine Mordstrafbarkeit erfolgen[24].

Zu den beim Mord auftretenden Konstellationen gibt es in der Literatur verschiedene Schaubilder[25]. Dazu ist jedoch zu sagen, dass Schaubilder dazu verführen, den verdeutlichten Inhalt tabellarisch aufzunehmen und stur auf die Fälle zu projezieren. Vorteilhafter ist es, sich die Regelung des § 28 StGB anhand von Fällen mit dem Gesetz zu verdeutlichen und die Norm zu verstehen. Dazu sollen die Fälle, die im Folgenden die denkbaren Konstellationen darstellen, dienen.

Die Fälle sollen zunächst selbstständig gelöst werden, das ausführliche Skript mit den Lösungen der Fälle kann dann hier als pdf-File (70 kb) heruntergeladen werden.

I. Mittäterschaft

1. Tatbezogene Merkmale

Fall 1: A und B wollen gemeinsam den O töten. Nachdem A erfolglos auf O schoss, zündet B, nachdem sich beide in Sicherheit befanden, eine Bombe im Mehrfamilienhaus des O.

2. Täterbezogene Merkmale

Fall 2: Frau F will an das Erbe ihrer Mutter M. Deshalb beschließt sie, die M gemeinsam mit ihrem Sohn S im Schlaf zu erschlagen. Während S ohne Aussicht auf das Erbe ins Schlafzimmer der M schreitet, fordert F in immer wieder ausdrücklich zum Zuschlagen auf, während sie an der Tür steht und das Tatgeschehen unter Kontrolle hat[26].

Fall 3: Wie Fall 1, jedoch beteiligt sich A an der Tat, um an das Erbe seines Onkels O zu gelangen.

II. Teilnahme

1. Tatbezogene Merkmale

Fall 4: K will seine Frau F heimtückisch töten. Apotheker W weiß von diesem Plan und gibt ihm die gewünschten Medikamente, die K der F, ohne dass diese Verdacht schöpft, verabreicht[28].

Fall 5: T tötet O mit einem gemeingefährlichen Mittel. A hatte ihn zur Tötung angestiftet, jedoch ohne etwas von der Verwendung des gemeingefährlichen Mittels zu wissen[29].

Fall 6: A stiftet T zur Tötung des O mittels eines gemeingefährlichen Mittels an. T tötet O, hat aber zuvor die Gemeingefährlichkeit ausgeschlossen.
Abwandlung: A leistet T bei der Tötung des O mittels eines gemeingefährlichen Mittels Hilfe, ohne zu wissen, dass T die Gemeingefährlichkeit ausgeschlossen hat[30].

2. Täterbezogene Merkmale

Fall 7: Der Neffe N tötet seinen reichen Erbonkel O aus Habgier. Sein Freund F hatte ihm dafür eine Pistole besorgt. F handelte dabei mit Wissen um die Habgier des N[31].

Fall 8: Ehemann A ist nach einem Unfall gelähmt. Er wird seiner Frau F zur Last, so dass sie sich entschließt, ihn umbringen zu lassen. Sie beauftragt Kraftfahrer K mit der Tötung, die dieser aus Mitleid ausführt[32].

Fall 9: Der Chef C beauftragt einen Killer K mit der Tötung seines Angestellten A gegen Zahlung von 10.000 Euro. Er tut dies, da A Unterlagen besitzt, die Steuerhinterziehungen des C belegen. Wie von C gewollt, tötet K den A und erhält den vereinbarten Lohn[33].

3. Tat- und täterbezogene Merkmale

Fall 10: Der verfassungsfeindlich gesinnte I legt eine Bombe vor das Amtsgericht der Stadt T, um den Staatsanwalt S zu töten. Bei der Explosion kommt S ums Leben. Der A hatte den I aus Mordlust zu dem Anschlag angestiftet und wusste um die Bombe[37].

Fall 11: A stiftet T dazu an, dessen Erbonkel O mittels einer Bombe zu töten. T gefällt der Gedanke, da er so an das Erbe des O gelangen kann. Er tötet O, jedoch durch einen Schuss.

E Die Prüfungsreihenfolge im Gutachten

Schließlich stellt sich die Frage, an welcher Stelle im Gutachten die Teilnahmeproblematik der Mordmerkmale zur Sprache kommen sollte. Ist nur ein tatbezogenes Mordmerkmal zu untersuchen, so ist dieses im Tatbestand zu prüfen. Liegt es beim Haupttäter vor, muss im subjektiven Tatbestand beim Teilnehmer der Vorsatz bezüglich dieses Merkmals festgestellt werden.

Steht dagegen die Prüfung von täterbezogenen Mordmerkmalen an, so ist die Problematik des Streits zwischen der Anwendung von § 28 I oder § 28 II StGB ebenfalls schon im Tatbestand zu erörtern, da die Ansicht der herrschenden Literatur schon eine Verschiebung des Tatbestandes als Rechtsfolge des § 28 II StGB vorsieht. Bei anderen besonderen persönlichen Merkmalen, die zweifelsfrei strafbegründend sind, wie z.B. der Amtsträgereigenschaft in § 339 StGB, erfolgt die Prüfung jedoch erst auf der Ebene der Strafzumessung, also nach der Schuld.

F Literaturübersicht zu § 28 StGB und den Mordmerkmalen

• Arzt, Gunther, „Gekreuzte“ Mordmerkmale? Zur Tragweite des § 50 II StGB, JZ 1973, 681.
• Fischer, Daniel / Gutzeit, Guido, Grundfragen zu § 28 StGB, JA 1998, 41.
• Geppert, Klaus / Schneider, Hartmut, Mordmerkmale und Akzessorietät der Teilnahme (§ 28 StGB), Jura 1986, 106.
• Kühl, Kristian, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3. Auflage, München 2000.
• Küper, Wilfried, Die Rechtsprechung des BGH zum tatbestandssystematischen Verhältnis von Mord und Totschlag – Analyse und Kritik, JZ 1991, 761 (Teil 1), 862 (2), 910 (3).
• Maurach, Reinhart, Die Mordmerkmale aus der Sicht des § 50 StGB, JuS 1969, 249.
• Otto, Harro, Die Mordmerkmale in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Jura 1994, 141.