16. Abschnitt: Straftaten gegen das Leben
§§ 211–216, 221, 222 StGB

Hinweis:
Dieses Skript behandelt den 16. Abschnitt des StGB ("Straftaten gegen das Leben"), soweit er zum Pflichtstoff der Ersten juristischen Staatsprüfung in Mecklenburg-Vorpommern gehört. Es ist die Kurzfassung, die in der Vorlesung ausgegeben worden ist. Diese Kurzfassung soll Ihnen dazu dienen, sich die Grundlagen zu erarbeiten. Dabei sollen Sie zunächst selber über die Fälle nachdenken.
Zu diesem Skript gibt es eine Langfassung auf der Seite meines Lehrstuhls an der Universität Rostock, und zwar unter "Strafrechtliche Texte". Dort finden Sie zahlreiche Ergänzungen, vor allem die Lösungen zu den Fällen. Die Langfassung dient so der Lernkontrolle und Vertiefung.


A. Totschlag (§ 212) und fahrlässige Tötung (§ 222)

I. Die Tatbestände

1. Das Tatobjekt „Mensch“

a)  Nach ganz h. A. ist mit „Mensch“ nur ein anderer Mensch gemeint.

Fall 1:
Die lebensmüde F hängt sich am Fensterkreuz auf, wird aber im letzten Moment von ihrem Mann gerettet.

b)  Das Menschsein beginnt mit der Geburt.

Die Geburt beginnt mit dem Einsetzen der Eröffnungswehen (BGHSt 32, 194 ff., lesenswert; S/S-Eser²⁶, Vor § 211 Rn 13).

Begründung: Der alte § 217 (Kindestötung) sah schon ein Kind „in der Geburt“ als Menschen an. An dieser Festlegung wollte der Gesetzgeber mit Streichung des § 217 nichts ändern; er wollte nur die im § 217 angeordnete Privilegierung beseitigen.

Fall 2:
Weil die Presswehen der M nicht ausreichen, dass Kind auf die Welt zu bringen, greift die Hebamme H mit der Geburtszange zu. Dabei schädigt sie das Kind so schwer, dass es noch im Mutterleib stirbt.

c)  Das Menschsein endet nach ganz h. M. mit dem irreversiblen Erlöschen der Gehirntätigkeit („Hirntod“); s. nur SKStGB-Horn²⁰⁰⁰, § 212 Rn 5.

Begründung: Das Kriterium des Hirntodes ist schon seit längerer Zeit gängig. Denn heute gilt den meisten das Gehirn als Zentrum des menschlichen Lebens; deshalb wird der Eintritt des Todes als irreparabler Funktionsausfall des Gesamthirns beschrieben. – Mittlerweile hat sich das Hirntodkriterium auch gesetzlich niedergeschlagen, nämlich im Transplantationsgesetz von 1997. § 3 TPG lautet:

I. Die Entnahme von Organen ist ... nur zulässig, wenn ... 2. der Tod des Organspenders ... festgestellt ist ...
II. Die Entnahme von Organen ist unzulässig, wenn ... 2. nicht vor der Entnahme bei dem Organspender der endgültige, nicht behebbare Ausfall der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms ... festgestellt ist.

Fall 3:
Schlittschuhfahrer S bricht im Eis ein und bleibt bis zu seiner Rettung mehrere Minuten unter Wasser. Er wird mit Herz- und Kreislaufstillstand in ein Krankenhaus eingeliefert. Der diensthabende Arzt A unterlässt aus Angst vor bleibenden Hirnschäden die aussichtsreiche Wiederbelebung.

Fall 4:
Motorradfahrer M wird nach einem Unfall auf der Autobahn ins Krankenhaus eingeliefert. Herz und Kreislauf können stabilisiert werden, dennoch erlöschen nach einer Weile die Gehirnströme. Der Arzt A entnimmt dem Körper das noch intakte Herz.

2. Die Handlungsmerkmale „töten“ (§ 212) und „durch Fahrlässigkeit den Tod verursachen“ (§ 222)

a) Das Verhältnis von Totschlag zu fahrlässiger Tötung

„Einen Menschen töten“ (§ 212) ist in der Sache identisch mit „durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursachen“; das wird betont etwa bei Roxin, AT I³, 24/10 ff.; Wessels/Beulke, AT²⁸, Rn 180. Beides setzt voraus:

• Erfolgseintritt (Tod eines Menschen);
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• Handlung des Täters;
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• Kausalität zwischen Handlung und Erfolg;
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• objektive Zurechnung bei § 212 bzw. objektive Fahrlässigkeit bei § 222 („durch Fahrlässigkeit“), nämlich
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  • unerlaubte Gefahrschaffung bei § 212 bzw. objektive Sorgfaltspflichtverletzung bei § 222 („Fahrlässigkeit“) und
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  • Gefahrverwirklichung bei § 212 bzw. Pflichtwidrigkeits- und Schutzzweckzusammenhang bei § 222 („durch“).

  
  Fall 5:
  A erschießt B absichtlich.
  
  Fall 6:
  Der 15-jährige K ist über den 40-jährigen M verärgert, weil dieser sich mehrfach über ihn bei Ks Eltern beschwert hat. Er lauert dem M auf dessen Spazierweg durch den Wald auf und bricht plötzlich mit lautem Geschrei aus einem Gebüsch hervor. M stirbt vor Schreck an Herzversagen. Sein Tod war extrem unwahrscheinlich, denn M hatte vorher nie irgendwelche Herzbeschwerden.
  a) K wollte M nur erschrecken.
  b) K wollte den Tod des M durch Herzversagen auslösen.
  
  b) Typische Problemkonstellationen bei Tötungsdelikten
  
  aa) „Indirekte Sterbehilfe“
  
  Klarer und deshalb besser ist die Bezeichnung „unabsichtliche aktive Sterbehilfe“.
  
  Fall 7:
  Arzt A verabreicht dem sterbenskranken und schwer leidenden Patienten P schmerzstillende Mittel in der gebotenen hohen Dosierung. Dadurch bewirkt er wissentlich, aber ohne Absicht einen früheren Tod des P.
  
  Hat A den Tatbestand des § 212 verwirklicht? Ist er gerechtfertigt?
  
  Der BGH hat in St 42, 301 (305) ausgeführt (Hervorhebungen und Aktualisierung der Fundstellen von mir):
  

  „Eine ärztlich gebotene schmerzlindernde Medikation bei einem sterbenden Patienten wird ... nicht dadurch unzulässig, dass sie als unbeabsichtigte, aber in Kauf genommene unvermeidbare Nebenfolge den Todeseintritt beschleunigen kann. In der Literatur ist streitig, ob diese sogenannte indirekte Sterbehilfe schon ihrem sozialen Sinngehalt nach aus dem Tatbestand der Tötungsdelikte herausfällt (so z. B. Tröndle/Fischer⁵⁰ Vor § 211 Rn 17 ...). Auch wenn man dies verneint (vgl. zu den Gründen Merkel, JZ 1996, 1145, 1148), kann das zu einer Lebensverkürzung führende, den Tatbestand des § 212 oder des § 216 ... erfüllende Handeln des Arztes jedenfalls nach der Notstandsregelung des § 34 gerechtfertigt sein (so z. B. Lackner/Kühl²³ Vor § 211 Rn 7 ...; weitere Nachw. bei Herzberg, NJW 1996, 3043 in Fn 1) ... Denn die Ermöglichung eines Todes in Würde und Schmerzfreiheit gemäß dem erklärten oder mutmaßlichen Patientenwillen ... ist ein höherwertiges Rechtsgut als die Aussicht, unter schwersten, insbesondere sog. Vernichtungsschmerzen noch kurze Zeit länger leben zu müssen ...“

  
  bb) „Direkte Sterbehilfe“
  
  Klarer und deshalb besser ist die Bezeichnung „absichtliche aktive Sterbehilfe“.
  
  Fall 8:
  Soldat S gibt auf dem Schlachtfeld seinem Kameraden K den Gnadenschuss. K war nach schwersten Verwundungen dem Tod geweiht und litt grässliche Qualen.
  a) K wimmerte die ganze Zeit „Schieß doch ...“
  b) K konnte sich vor Qualen nicht mehr mitteilen.
  
  Ist S im Fall 8 a einer Tötung auf Verlangen (§ 216) und im Fall 8 b eines Totschlags (§ 212) schuldig?
  
  Für die direkte aktive Sterbehilfe hat BGHSt 37, 376 (379) – im Einklang mit der h. M. (z. B. S/S-Eser²⁶, Vor § 211 Rn 25; Tröndle/Fischer⁵⁰, Vor § 211 Rn 16) anlässlich eines Falles, in dem eine Krankenschwester eigenmächtig todgeweihten Patienten eine erlösende Spritze gegeben hatte, die allgemeine These aufgestellt, dass
  

  „Sterbehilfe auch bei aussichtsloser ... Prognose nicht durch gezieltes Töten geleistet werden darf. Sterbehilfe ist nur entsprechend dem erklärten oder mutmaßlichen ... Willen durch die Nichteinleitung oder den Abbruch lebensverlängernder Maßnahmen zulässig, um dem Sterben ... seinen natürlichen, der Würde des Menschen gemäßen Verlauf zu lassen“.

  
  Die Anwendbarkeit des § 34 hat BGHSt 42, 301 (305), nur in Fällen der indirekten aktiven Sterbehilfe für möglich erklärt (s. o. nach Fall 7).
  
  cc) „Passive Sterbehilfe“
  
  Fall 9:
  Unfallopfer U ist seit Tagen ohne Bewusstsein, geht unaufhaltsam dem Tod entgegen und wird nur noch von der Herz-Lungen-Maschine am Leben gehalten. Der Arzt A schaltet das Gerät ab.
  
  Weswegen könnte sich A strafbar gemacht haben? Formulieren Sie genau die mögliche Strafgrundlage!
  
  dd) Unmittelbare Tötungshandlung des Opfers selber
  
  Wenn die unmittelbare Tötungshandlung vom Opfer selber vorgenommen wird und ein anderer daran mitwirkt, stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen diese Mitwirkung strafbar ist.
  
  Fall 10:
  Y sagt seiner Freundin F, deren er überdrüssig ist, sie sei unheilbar krebskrank. Wie von ihm geplant, hat F Angst vor einem späteren qualvollen Tod und bringt sich mit Tabletten um.
  a) Er hat die Wahrheit gesagt.
  b) Er hat gelogen.
  
  Fall 11:
  X droht dem Oberstleutnant O an, er werde
  a) dessen entführtes Kind töten,
  b) Os jahrelangen Verkehr mit Callboys an die Öffentlichkeit bringen, wenn O nicht Selbstmord verübe. Aus Angst vor dem Angedrohten erschießt sich O.
  
  Die meisten würden in diesen Fällen fragen, ob X und Y täterschaftlich getötet oder (straflos) nur zu einer Selbsttötung angestiftet haben, das Problem also jenseits von Kausalität und objektiver Zurechnung erst bei den Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft verorten. In der Sache besteht noch Einigkeit darüber, dass es darauf ankommt, ob der Suizident frei oder unfrei gehandelt hat (zur mittelbaren Täterschaft, wenn das Opfer selber das Werkzeug ist, s. im Skript „Vorlesung Strafrecht II“ Fall 26). Für die nähere Bestimmung der Freiverantwortlichkeit konkurrieren allerdings zwei Kriterien.
  
  
• Die meisten legen an die Freiverantwortlichkeit einen strengen Maßstab an. Danach liegt sie nur vor, wenn die Voraussetzungen eines ernstlichen Verlangens i. S. des § 216 erfüllt sind (siehe etwa S/S-Eser²⁶, Vor § 211 Rn 36; Kühl, AT³, § 20 Rn 50 f.; Wessels/Hettinger, BT/1²⁴, Rn 48–50; dort jeweils auch Nachw. zur Gegenansicht; diese Ansicht vertritt wohl auch BGHSt 32, 38, 42).
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• Manche (Jakobs, AT², 21/98; LK-Roxin¹¹, § 25 Rn 66) befürworten eine Analogie zu den Schuldregeln (§§ 19, 20, 35; 3 JGG), die besagt: Ein Suizident ist genau dann unfrei, wenn er bei seiner Selbsttötung nach einer der genannten Normen quasi schuldlos ist, d. h. wenn er sich in einem Zustand befindet, der ihn bei gedachter Tötung eines Dritten schuldlos stellen würde.
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  Fall 12:
  Wie verabredet, bereitet Z der querschnittsgelähmten G ein Gift und hält es ihr in einer Tasse hin, woraus G es mit einem Strohhalm trinkt. Als G das Bewusstsein verliert, bleibt Z bis zu ihrem Tod bei ihr sitzen.
  
  Die unmittelbar tödliche Handlung vollzieht G selber. Ist Z mittelbarer Täter einer aktiven Tötung auf Verlangen (§ 216)? Ist er Mittäter einer Aktivtötung? Ist er Unterlassungstäter?
  
  3. Nur bei § 212: Vorsatz
  
  Bei § 212 kommt zum objektiven Tatbestand noch der subjektive hinzu: Vorsatz, §§ 15, 16.
  
  II. Strafrahmenverschiebung: Minder schwerer Fall des Totschlags (§ 213)
  
  § 213 ist – anders als § 216 – kein Tatbestand, sondern eine bloße Strafzumessungsregel (OLG Hamm, NJW 1982, 2786; S/S-Eser²⁶, § 213 Rn 2; Wessels/Hettinger, BT/1²⁴, Rn 171).
  
  Konsequenzen: Die Tat bleibt ein Verbrechen; § 213 ist in der Totschlagsprüfung hinter der Schuld zu prüfen. Die erste Alternative (Provokation) ist nur ein Beispiel; die zweite ist die Generalklausel.
  
  
  B. Tötung auf Verlangen (§ 216)
  
  § 216 ist gegenüber § 212 lex specialis, und zwar in Form der Privilegierung. Die Tötung auf Verlangen ist nämlich ein eigener Straftatbestand, keine bloße Strafrahmenverschiebung wie § 213. Die Tötung auf Verlangen ist also ein bloßes Vergehen; § 216 wird nicht im Rahmen des § 212 geprüft, sondern gesondert davon. Die zusätzlichen Merkmale des § 216 beschreiben unrechts- und schuldmindernde Umstände.
  
  
• Verlangen ist mehr als bloßes Einwilligen (RGSt 68, 306, 307). Der Getötete durfte mit seiner Tötung also nicht nur einverstanden sein, sondern er muss die Tötung gewollt haben.
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• Ein ausdrückliches Verlangen liegt vor, wenn der Getötete seinem Verlangen Ausdruck verliehen hat. Dafür genügt jede Form, also auch eine konkludente Erklärung.
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• Ernstlichkeit setzt zunächst dasselbe voraus wie die Freiwilligkeit bei der Einwilligung, nämlich natürliche Einsichtsfähigkeit (d. h. genügende Reife sowie Abwesenheit der biologischen Defizite des § 20) und freien Willen (d. h. Abwesenheit von Zwang und Irrtum); s. dazu etwa Wessels/Beulke, AT³⁰, Rn 374, 376. Ernstlichkeit ist aber schon sprachlich mehr als bloße Freiwilligkeit. Deshalb verlangt man üblicherweise noch mehr, nämlich eine gewisse Beständigkeit des Verlangens. Daran fehlt es z. B., wenn es auf einer vorübergehenden Depression oder einer Augenblicksstimmung beruht.
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• Bestimmt worden sein muss der Täter durch das Verlangen. Hierfür gibt es zwei Beschreibungen, die häufig gemeinsam geboten werden, obwohl sie nicht mit einander vereinbar sind:
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  Zum einen heißt es, das Bestimmen sei genauso zu verstehen wie in § 26 (S/S-Eser²⁶, § 216 Rn 9; SKStGB-Horn²⁰⁰⁰, § 216 Rn 5): Das Opfer müsse durch sein Verlangen im noch unentschlossenen Täter den Tatentschluss geweckt haben.
  
  Zum anderen heißt es, man müsse auf das Motiv bzw. die Motive blicken, die der Täter im Moment der Tötung hat. Das Motiv, vom Opfer zur Tötung bestimmt worden sein, dürfe durchaus nur eines von mehreren Motiven sein; umstritten ist aber, ob es das „bestimmende“, das dominante Motiv sein muss (h. L.: S/S-Eser²⁶, § 216 Rn 9; SKStGB-Horn²⁰⁰⁰, § 216 Rn 5; LK-Jähnke¹⁰, § 216 Rn 8; Wessels/Hettinger, BT/1²⁴, Rn 158) oder ob es genügt, wenn es neben den anderen Motiven „mitläuft“ (Alwart, GA 1983, 433, 446).
  
  Fall 13:
  T tötet O. Er war von O ausdrücklich und ernstlich darum gebeten worden; außerdem hatte O den T zum Alleinerben seines großen Vermögens eingesetzt.
  a) Ts Habgier allein hatte ihn noch nicht zur Tötung motiviert. Erst als er später zusätzlich von O gebeten wurde, schritt er zur Tat.
  b) Os Bitte allein hatte den T noch nicht zur Tötung motiviert. Erst als er später zusätzlich von dem Testament erfuhr, schritt er zur Tat.
  c) Os Bitte hatte den T bereits zur Tötung motiviert, als er von dem Testament hörte. Seine Habgier allein hätte ihn aber ebenfalls zur Tat getrieben.
  d) Ts Habgier hatte ihn schon zur Tötung motiviert, bevor O ihn um die Tötung bat. Os Bitte allein wäre ihm aber auch Anlass genug zur Tat gewesen.
  
  Ist T jeweils durch Os Verlangen zur Tötung bestimmt worden? Machen Sie sich den Unterschied klar, der darin liegt, ob die verschiedenen Motive kumulativ oder alternativ den Tötungsentschluss hervorrufen!
  
  Fall 14:
  Wie Fall 13 d. Aber nach dem Hinzutreten des Hilfemotivs erfährt T, dass das Testament unwirksam ist und er deshalb keinerlei Erbschaft zu erwarten hat.
  
  
  C. Mord (§ 211)
  
  I. Die Mordmerkmale
  
  Einige der folgenden üblichen Definitionen bringen keinen Erkenntnisgewinn. Trotzdem sollte man sie kennen, weil viele Prüfer sie erwarten.
  
  1. Erste Gruppe: Niedrige Beweggründe
  
  
• Mordlust liegt vor, wenn „die Tathandlung auf einem Antrieb zum Töten, der auf den Tötungsvorgang als solchen gerichtet ist, beruht“ (BGHSt 34, 59).
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• Zur Befriedigung des Geschlechtstriebs tötet, „wer das Töten als ein Mittel zur geschlechtlichen Befriedigung benutzt“ (BGH, NJW 1982, 2565).
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• Habgier bedeutet „ein Streben nach materiellen ... Vorteilen, das in seiner Hemmungslosigkeit und Rücksichtslosigkeit das erträgliche Maß weit übersteigt“ (BGHSt 29, 317).
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• Ein niedriger Beweggrund ist nach einer Formulierung der Rspr. ein Beweggrund, der „nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe steht ... und deshalb besonders verwerflich, ja verächtlich ist“ (BGHSt 3, 132). Sehr vage; außerdem verlangt das Gesetz keinen „niedrigsten“ Beweggrund, sondern nur einen „niedrigen“. Ein anderer Ansatz fragt nach einem „besonders krassen Missverhältnis“ zwischen der Tötung und ihrem Anlass (BGHSt 29, 317, 318; SKStGB-Horn²⁰⁰⁰, § 211 Rn 8). So oder so ist eine Gesamtwürdigung aller Tatumstände erforderlich.
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  Fall 15:
  T tötet Frau O,
  a) um zu sehen, wie es ist, wenn ein Mensch stirbt;
  b) um ihr Geld an sich zu nehmen;
  c) weil ihm Frau A dafür eine Belohnung von 100.000 DM versprochen hat;
  d) um an ihr ein Exempel zu statuieren, weil O sich nicht auf Ts Schutzgelderpressung eingelassen hat;
  e) weil ihm das während Os Vergewaltigung zusätzliche Lust verschafft;
  f) um sich an der Leiche sexuell zu vergehen;
  g) weil ihm Frau A, die Feindin der O, versprochen hat, als Belohnung mit ihm zu schlafen;
  h) damit Ts Freundin F statt der O als tot gelte.
  
  2. Zweite Gruppe: Verwerfliche Art und Weise
  
  Heimtückisch tötet, wer „die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst[1] zur Tötung ausnutzt“ (BGHSt 39, 353, 368); die Wehrlosigkeit muss dabei auf der Arglosigkeit beruhen. Zwei Möglichkeiten: Man kann die Arg- und Wehrlosigkeit sofort zur Tötungshandlung ausnutzen; man kann aber auch zunächst die Arglosigkeit zur Wehrlosmachung ausnutzen und sodann die Wehrlosigkeit zur Tötungshandlung. – Weitere Einschränkungen:Die Rspr. verlangt „eine feindliche Willensrichtung des Täters gegen das Opfer“; BGHSt 9, 385 (GS), 390. Die Auslesekraft ist gering. Verneint wurde die feindliche Willensrichtung z. B. bei einer Mutter, die vor dem Selbstmordversuch ihre geliebten Kinder getötet hatte, (BGH bei Holtz, MDR 1989, 858) und bei der „Mitleidstötung“ von Todkranken, denen die Täterin „schwerstes Leid“ ersparen wollte (BGHSt 37, 376 ff., wo noch weiter differenziert wird; lesen!).
  
  Stärker engt die Lit. ein, indem sie einen besonders verwerflichen Vertrauensbruch fordert (z. B. kein heimtückisches Töten, wenn der Täter seinem Feind nachts auflauert und ihn hinterrücks erschießt). In welchem Verhältnis dieses Kriterium zu den Kriterien der Rspr. steht, ist unklar. So lässt z. B. S/S-Eser²⁶, § 211 Rn 26 offen, ob es „anstelle (oder jedenfalls in Ergänzung zu) dieser Ausnutzungsformel des BGH“ verlangt wird. Als Vertrauen lässt man nicht schon die schlichte Arglosigkeit genügen, wie sie bei einem Allerweltskontakt mit Mitmenschen besteht; andererseits verlangt man meist aber auch keine „institutionalisierten Vertrauensbeziehungen familiärer oder freundschaftlicher Art“ (S/S-Eser²⁶, § 211 Rn 26). – Eine knappe Übersicht der zahlreichen Ausformungen dieses Ansatzes bietet SKStGB-Horn²⁰⁰⁰, § 211 Rn 32.
  
  
• Grausam tötet, wer „dem Opfer besonders starke Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung ... zufügt“ (BGH, NStZ 1982, 379).
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• Mit gemeingefährlichen Mitteln tötet, wer „ein Mittel zur Tötung einsetzt, das in der konkreten Tatsituation eine Mehrzahl von Menschen an Leib und Leben gefährden kann, weil er die Ausdehnung der Gefahr nicht in seiner Gewalt hat“ (BGHSt 38, 353, 354). Nach dem BGH ist das z. B. zu verneinen, wenn eine Kugel zwar viele gefährdet, aber nur einen oder vielleicht auch mal zwei töten kann, etwa bei einem blindlings in eine Tanzgesellschaft abgefeuerten Pistolenschuss.
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  Fall 16:
  Herr M hasst seine Frau F wegen ihrer Untreue und will sich an ihr rächen.
  a) Er erschießt sie, als sie friedlich an seiner Seite schläft.
  b) Er hockt sich auf die Schlafende, weckt sie auf, kündigt ihr den tödlichen Schuss an und feuert die Waffe ab;
  c) Er weckt sie, neben ihr sitzend, auf und kündigt ihr an, sie jetzt langsam zu erdrosseln. Von ihrem Flehen ungerührt legt er die Hände um ihren Hals und drückt immer fester zu. Nach minutenlangem Todeskampf stirbt F.
  
  Fall 17:
  Auftragskiller K will die Journalistin J töten. Er montiert nachts eine Bombe unter Js Wagen, den sie am Straßenrand geparkt hat. Als J den Zündschlüssel umdreht, führt das zur Explosion und zu ihrem Tode.
  
  Fall 18:
  Der Terrorist Castor Troy schießt auf den FBI-Agenten Sean Archer und verletzt ihn; die Kugel tritt aus dessen Körper wieder aus und tötet Archers Sohn.
  
  3. Dritte Gruppe: Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht
  
  
• Eine andere Straftat als die Tötung ist jede andere Tatbestandsverwirklichung, auch wenn beide Gesetzesverletzungen durch dieselbe Handlung (§ 52) begangen werden (vgl. die Worte „Straftat“ und „Tat“ in §§ 12, 22, 24, 25, 26, 27).
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  Fall 19:
  Nach einem verbalen Konflikt fordert die alte Hausfrau H den Zeitschriftenwerber Z erregt zum Gehen auf. Z schlägt H daraufhin wütend zu Boden. Entsetzt über ihre schwere Verletzung und aus Angst vor dem Widerruf seiner Bewährung erwürgt er die H.
  
  
• Nach allg. A. genügt es, wenn der Täter seine Täterschaft verdecken will (s. dazu Fall 19).
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• Bedenken Sie, dass Verdeckungsabsicht ein rein subjektives Merkmal ist, so dass maßgeblich allein die Tätervorstellung von einer vorangegangenen Straftat ist.
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  Fall 20:
  S verkehrt geschlechtlich mit Frau F und lügt später seinem Vater V vor, er habe sie vergewaltigt. V tötet F, um die vermeintliche Vergewaltigung zu verdecken.
  
  
• Es genügt, wenn der Täter die Absicht hat, eine andere Straftat durch die Tötungshandlung zu ermöglichen; er muss die andere Straftat nicht unbedingt durch den Tötungserfolg, also den Tod, ermöglichen wollen ( BGH, NStZ 1993, 438 f.; S/S-Eser²⁶, § 211 Rn 35; Tröndle/Fischer⁵⁰, § 211 Rn 27; anders noch BGHSt 7, 287, 289 f.).
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  Fall 21 (nach BGH, NStZ 1993, 438 f.):
  A würgte mit bedingtem Tötungsvorsatz den Pfarrer P, um ihn bewusstlos zu machen und zu berauben. P starb.
  
  Fall 22 (BGHSt 7, 287 ff.):
  A überfuhr nach Alkoholgenuss mit seinem Wagen einen auf der Straße liegenden Betrunkenen und verletzte ihn so schwer, dass dessen Leben auch bei sofortiger ärztlicher Behandlung nicht mehr hätte gerettet werden können. A hielt an, betrachtete den Verletzten und hielt eine Rettung durch Herbeirufen von Hilfe für möglich. Dennoch fuhr er davon, um unerkannt zu bleiben. Der Verletzte starb kurz darauf, womit A gerechnet hatte.
  
  Strafbarkeit des A? Speziell: Verdeckungsabsicht, sonst ein niedriger Beweggrund?
  
  II. Keine Anwendung des § 213
  
  § 213 gilt nur für den bloßen Totschlag, nicht für den Mord (BGHSt 30, 105, 120; S/S-Eser²⁶, § 213 Rn 3). Begründung: Amtliche Überschrift, Normtext, systematische Stellung.
  
  III. Die absolute Strafdrohung und das verfassungsrechtliche Übermaßverbot
  
  Fall 23:
  M vergeht sich immer wieder an seiner 12-jährigen Tochter T. Seine Ehefrau F leidet furchtbar darunter, traut sich aber nicht, offen gegen den brutalen M vorzugehen. Als er eines Abends nach begangener Untat mit einer Flasche Bier friedlich vor dem Fernseher sitzt, erschlägt F ihn hinterrücks mit einer Rohrzange.
  
  Hat M einen Totschlag (§ 212) begangen? Vielleicht sogar einen Mord (§ 211)?
  
  In manchen Fällen, in denen „an sich“ ein Mordmerkmal vorliegt, stellt sich bei der Bejahung eines Mordes ein Unbehagen ein wegen der in § 211 vorgeschriebenen lebenslangen Freiheitsstrafe; diese schwere Sanktion erscheint manchmal als unverhältnismäßig und damit als verfassungswidrig. Vor allem ausgelöst durch BVerfGE 45, 187 ff., werden zur Vermeidung drei Lösungen diskutiert:
  
  1. Punktuelle Restriktion: Das einzelne Merkmal wird verneint, wenn im konkreten Fall die Rechtsfolge unangemessen erscheint (so z. B. BGH, NStZ 1981, 181 f.).
  2. Negative Typenkorrektur: Nach Prüfung der geschriebenen Mordmerkmale mit positivem Ergebnis wird noch gefragt, ob „aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung die Tötung ausnahmsweise als nicht besonders verwerflich erscheint“ (S/S-Eser²⁶, § 211 Rn 10 a. E.).
  3. Rechtsfolgenlösung: „Außergewöhnlichen Umständen, auf Grund welcher die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe als unverhältnismäßig erscheint, kann keine geringere Wirkung als den gesetzlichen Milderungsgründen beigemessen werden, die sich ... aus der Berücksichtigung bestimmter schuldmindernder Umstände ergeben“ (Großer Senat in BGHSt 30, 105, 120, zu einer heimtückischen Tötung).
  Rechtsfolge dieser außergewöhnlichen Umstände ist daher eine Strafmilderung gemäß § 49 I; damit tritt „an die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe ... Freiheitsstrafe nicht unter 3 Jahren“ (§ 49 I Nr. 1) bis höchstens 15 Jahre (§ 38 II).
  
  Wichtig: Alle drei Ansichten haben zur Voraussetzung, dass besondere entlastende Umstände vorliegen! Aber vergleichen Sie die Unterschiede in der Rechtsfolge!
  
  IV. Das Verhältnis von Mord und Tötung auf Verlangen – das Zusammentreffen von Mordmerkmalen mit Privilegierungsgründen: „Sperrwirkung“
  
  Siehe Fall 13 a und b! Die Privilegierung aus § 216 geht nach allg. Ansicht der Qualifikation aus § 211 vor; s. nur SKStGB-Horn²⁰⁰⁰, § 216 Rn 2.
  
  
  D. Anhang: Die Behandlung der besonderen persönlichen Merkmale (§ 28) insb. im Zusammenhang mit den Tötungsdelikten
  
  I. Die Behandlung der besonderen persönlichen Merkmale (§ 28) – Allgemeines
  
  1. Die besonderen persönlichen Merkmale (bpM)
  
  
• Persönliche Merkmale sind „alle diejenigen, die einen Bezug zur Person des Täters haben“ (S/S-Cramer²⁶, § 28 Rn 11; SKStGB-Samson¹⁹⁹³, § 28 Rn 15).
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  • Subjektive Merkmale sind immer persönliche (SKStGB-Samson¹⁹⁹³, § 28 Rn 15).
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  • Objektive Merkmale sind persönliche, wenn es sich handelt um persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (vgl. § 14 I).

  
  
• Besondere pM sind nach h. L. täterbezogene pM (BGHSt 22, 378; 39, 326, 328; S/S-Cramer/Heine²⁶, § 28 Rn 15; SKStGB-Samson¹⁹⁹³, § 28 Rn 16). Welche Merkmale „täterbezogen“ sind, ist aber sehr umstritten. Unstreitig sind es besondere Tätereigenschaften wie z. B. die Amtsträgereigenschaft (BGHSt 5, 75, 81; SKStGB-Samson¹⁹⁹³, § 28 Rn 21).
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  2. Der Unterschied zwischen Abs. 1 und 2
  
  Fall 24:
  Frau F ist bestohlen worden. Sie verdächtigt ihren Nachbarn N und ruft die Polizei. Als ein Beamter kommt, stellt sich heraus, dass es Fs Freund ist, der Polizist P. F sagt ihm, N lüge bestimmt und P solle aus ihm am besten die Wahrheit herausprügeln. P befragt N. Als N alles abstreitet, schlägt P ihm mehrfach mit der Faust ins Gesicht, um ihn zu einem Geständnis zu bewegen. N bleibt aber bei seiner Einlassung.
  
  Strafbarkeit des P? Strafbarkeit der F?
  
  3. Die genaue Rechtsfolge des § 28 II
  
  Die genaue Rechtsfolge des § 28 II ist umstritten:
  
  
• Lehre von der Tatbestandsverschiebung (h. A.):
  Bei der Bestimmung des Straftatbestandes sind für jeden Beteiligten allein seine strafmodifizierenden bpM zu berücksichtigen und nicht die der anderen Beteiligten. Denn § 28 II modifiziert schon den Tatbestand.
  Z. B. BGH, StV 1994, 17; 1995, 84; S/S-Cramer/Heine²⁶, § 28 Rn 28; Tröndle/Fischer⁵⁰, § 28 Rn 8.
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• Lehre von der Strafrahmenverschiebung
  Bei der Bestimmung des Straftatbestandes sind für jeden Beteiligten auch die strafmodifizierenden bpM der anderen Beteiligten zu berücksichtigen. Denn § 28 II modifiziert erst den Strafrahmen.
  Insb. LK-Roxin¹¹, § 28 Rn 4; SKStGB-Rudolphi¹⁹⁹⁷, Vor § 331 Rn 5.
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  Dieser Streit ist zwar nicht für das Strafmaß wichtig, wohl aber für den Schuldspruch; und auch der ist prozessual sehr wichtig. Welche Ansicht den Vorzug verdient, zeigt sich deutlich an Fällen der Mittäterschaft.
  
  Fall 25:
  Wie Fall 24. Aber P und F schlagen gemeinschaftlich auf N ein.
  
  Strafbarkeit von P und F wegen Körperverletzungsdelikten? Lassen Sie § 224 außer Acht!
  
  4. Die Erwähnung des § 28 im Gutachten
  
  
• § 28 I gehört im Prüfungsaufbau eindeutig hinter die Schuld. Denn es handelt sich unstreitig um eine Strafrahmenverschiebung, also um eine Aussage zum Umfang der Strafbarkeit, und diese Aussagen gehören hinter die Feststellung, welcher Straftat der Betreffende überhaupt strafbar ist.
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• § 28 II gehört nach h. L. im Prüfungsaufbau schon in den Tatbestand; er spielt nach dieser Ansicht schon für die Bestimmung der Haupttat eine Rolle. Nach der Gegenansicht gehört auch § 28 II erst hinter die Schuld. Weil man Streitigkeiten dort erwähnen muss, wo sie erstmals sich auswirken, müssen Sie in der Anstiftungsprüfung schon bei der Bestimmung der Haupttat auf § 28 II und den Streit über seine Rechtsfolge eingehen. Ich empfehle einen solchen korrekten Aufbau.
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  II. Die Behandlung der besonderen persönlichen Merkmale (§ 28) speziell bei den Tötungsdelikten
  
  Die Mordmerkmale der 1. und der 3. Gruppe in § 211 II sind nach allg. Ansicht besondere persönliche Merkmale (bpM) i. S. des § 28; s. nur BGHSt 23, 39 (40). Umstritten ist aber, ob sie strafbegründende oder strafmodifizierende Merkmale sind; und das hängt wiederum an der umstrittenen Frage, in welchem Verhältnis Mord und Totschlag zueinander stehen. Dieser Streit ist für das richtige Strafmaß wichtig, denn von ihm hängt ab, ob Abs. 1 oder Abs. 2 des § 28 anzuwenden ist.
  
  1. Das Verhältnis von Mord und Totschlag
  
  § 211 ist gegenüber § 212 lex specialis, denn der Mordtatbestand enthält alle Merkmale des Totschlagstatbestandes und noch dazu die Mordmerkmale. Das bestreitet der BGH nicht. Er räumt ausdrücklich ein, dass die Merkmale des § 212 in § 211 enthalten sind, behauptet aber, dass dies „nicht gegen die Selbstständigkeit beider Bestimmungen“ spreche, die „zwei selbstständige Tatbestände mit verschiedenem Unrechtsgehalt“ seien, und dass wegen dieser Selbstständigkeit die besonderen Merkmale des § 211 nach § 28 I die Strafbarkeit des Täters begründen und nicht etwa gemäß § 28 II schärfen (Zitate aus BGHSt 1, 368, 370; in der Sache ebenso St 22, 377; StV 1984, 69).
  
  Die ganz h. Lit. sieht dagegen in § 211 zu Recht eine Qualifikation des § 212 und wendet deshalb § 28 II an; s. nur S/S-Eser²⁶, Vor § 211 Rn 5.
  
  2. Fallbeispiele zur Übung
  
  Fall 26:
  B stiftet seine Schwester S an, den von ihr gepflegten, siechen Vater V durch eine heimlich zu verabreichende Dosis Morphium zu erlösen. Sie tut das.
  a) S handelt aus Habgier, B aus reinem Mitleid. B weiß von der Habgier seiner Schwester nichts.
  b) Wie a, aber B weiß von der Habgier seiner Schwester.
  c) Die Motivation liegt umgekehrt: Das Mitleid beseelt die S, die Habgier den B.
  
  Strafbarkeit der S? Strafbarkeit des B nach dem BGH? Und auf dem Boden der ganz h. Lit. nach der Lehre von der Tatbestandsverschiebung? Und nach der von der Strafrahmenverschiebung?
  
  Besonders beliebt sind Prüfungsfälle mit „gekreuzten Mordmerkmalen“ wie in ...
  
  Fall 27:
  A fürchtet, wegen seiner Rauschgiftdelikte von B angezeigt zu werden. Er bewegt den C durch das Versprechen einer hohen Belohnung zur Ermordung des B.
  
  Eine Übersicht über weitere Fallkonstellationen bieten Wessels/Hettinger, BT/1²⁴, Rn 144 ff.
  
  
  E. Aussetzung (§ 221)
  
  I. Der Tatbestand (Abs. 1)
  
  1. Die Tathandlungen
  
  
• Ein Mensch ist in einer hilflosen Lage, wenn er sich in einer Situation befindet, in der er sich gegen (mögliche) Gefahren für Leib oder Leben nicht helfen kann; das kann man ganz wörtlich nehmen. – Wichtig: Es ist nicht erforderlich, dass er sich wirklich in einer Gefahr befindet.
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  Hilflos ist nicht, wem die Hilfe des eigenen Körpers, eines Werkzeugs, eines Tieres oder eines hilfswilligen und -fähigen anderen Menschen zur Verfügung steht (so auch SKStGB-Horn¹⁹⁹⁸, § 221 Rn 3).
  
  Fall 28:
  Der Bergführer B bringt die Hobbybergsteigerin H hoch in die Wand. Dabei ist er jederzeit zur Hilfe fähig und bereit.
  
  War H in einer hilflosen Lage?
  
  
• Nr. 1: Der Täter versetzt das Opfer in eine hilflose Lage, wenn er zurechenbar verursacht, dass es in diese Situation gerät.
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  Fall 29:
  Der Jäger J bringt auf Geheiß der Königin K die kleine Sch tief in den Wald und lässt sie dort allein.
  
  Fall 30:
  Vater V lässt seine Tochter an der Nordsee bei Flut auf eine Sandbank laufen.
  
  Fall 31:
  Der Räuber R nimmt dem Jäger J im Wolfswald das Gewehr weg.
  
  Fall 32:
  Im Fall 28 klettert B nach einem Streit einfach davon und lässt H allein in der Steilwand hängen.
  
  Fall 33:
  Mutter M will in ihrer Not den Pfarrer P um Hilfe bitten und geht mit ihrem Säugling ins Pfarrbüro. Als sie es momentan unbesetzt findet, kommt ihr der Gedanke, sich des Kindes zu entledigen. Sie geht ohne das Kind hinaus und kehrt nicht zurück.
  
  
• Nr. 2: „Obhut“ meint ein „bereits tatsächlich bestehendes Schutz- und Betreuungsverhältnis ... wie ... z. B. zwischen dem Bergführer und dem mit ihm vertraglich verbundenen Bergsteiger während der Bergwanderung“ (Regierungsentwurf, BT-Drs. 13/8587, S. 34 r. Sp.).
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  Sonstige Beistandspflichten sind sonstige Garantenpflichten i. S. des § 13.
  
  Fall 34:
  Der Autofahrer A findet auf einsamer Landstraße den besinnungslosen und schwer verletzten M, der mit seinem Motorrad verunglückt ist. A erkennt dessen Hilflosigkeit. Weil er es aber eilig hat, fährt er weiter, ohne für M zu sorgen.
  
  Zum Imstichlassen hat der Gesetzgeber erklärt, dass „diese Ausführungsart nicht nur durch das räumliche Verlassen, sondern auch dadurch verwirklicht werden kann, dass der Beistandspflichtige sich der Beistandsleistung vorsätzlich entzieht, obwohl er dazu in der Lage wäre“ (Regierungsentwurf, BT-Drs. 13/8587, S. 34 r. Sp. u.).
  
  Fall 35:
  Tochter T ist der Pflege ihres siechen Vaters V, in dessen Haus sie noch wohnt, überdrüssig. In der trotzigen Haltung, dass V eine andere Tochter herbeirufen und diese die Pflege übernehmen könne, kümmert sie sich einfach nicht mehr um ihn. Sie bleibt aber mit V im selben Haus. Nach mehreren Tagen, als V schon stark geschwächt ist, nimmt T die Pflege verdrießlich wieder auf.
  Abwandlung: T hat eine eigene Wohnung und kommt jeden Tag zu V. Eines Tages stellt sie diese Besuche einfach ein und kommt erst nach mehreren Tagen wieder.
  
  Hat T sich strafbar gemacht aus § 221 I Nr. 2? Oder aus Nr. 1?
  
  2. Der Taterfolg: Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung
  
  
• Regierungsentwurf (BT-Drs. 13/8587, S. 34 r. Sp. o. und S. 27 f.): Der Begriff der „schweren Gesundheitsschädigung“ „reicht weiter als der in § 226 abschließend umschriebene objektive Tatbestand der schweren Körperverletzung. Es ... reicht ... z. B. aus, dass das Opfer in eine ernste langwierige Krankheit verfällt oder seine Arbeitskraft erheblich beeinträchtigt wird“.
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• Die tatbestandlich genannte Gefahr muss eine konkrete Gefahr sein. Das bedeutet, dem Sachverhalt muss entnehmbar sein, dass das Opfer wirklich in eine solche Gefahr geraten ist. Es genügt nicht die bloß „abstrakte“ Gefahr, dass das Opfer jederzeit in eine solche Gefahr hätte geraten können.
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  Fall 36:
  Im Fall 29 läuft Sch fröhlich und heiter durch den Wald und genießt ihre Freiheit. Gegen Abend stößt sie noch vor Dunkelheit und Hunger unversehrt und unbehelligt auf das Haus der siebenköpfigen Familie Z und findet dort freundliche Aufnahme.
  
  
• Das Opfer muss gerade durch die Tathandlung in die Gefahr geraten („dadurch“).
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  Machen Sie sich klar, dass es sich hierbei um dieselbe Voraussetzung handelt, die Sie bei der objektiven Zurechnung im objektiven Tatbestand des Vorsatzdeliktes als „Gefahrverwirklichung“ kennen und beim Fahrlässigkeitsdelikt als „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“!
  
  Fall 37:
  Im Fall 29 erleidet Sch im Wald einen Blinddarmdurchbruch, an dem sie stirbt. Zuhause hätte ihr aber auch niemand helfen können.
  
  Fall 38:
  Im Fall 29 kommt ein großer, großer Bär und greift Sch an, die sich mit knapper Not in eine schmale Felsspalte retten kann. Wenn J noch bei ihr gewesen wäre, hätte er sie vor dem Bären auch beim besten Willen nicht schützen, sondern nur selber weglaufen können.
  
  II. Qualifikationen (Abs. 2 und 3)
  
  
• In Abs. 2 Nr. 1 erfasst das Merkmal „Kind“ auch ein Adoptivkind. Mit den anderen dort genannten Personen sind vor allem Stief- und Pflegeeltern gemeint (Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 13/9064, S. 14).
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• Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 sind Erfolgsqualifikationen. Gemäß § 18 genügt also im Hinblick auf die genannten besonderen Folgen Fahrlässigkeit.
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• Alle Qualifikationen sind Verbrechen (§ 12 I). Ihr Versuch ist somit strafbar.