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a. Die Rücknahme und der Widerruf werden in den §§ 48 f. VwVfG sowie in etlichen Spezialgesetzen geregelt. Bevor aber als Rechtsgrundlage für die Aufhebung eines Verwaltungsaktes die §§ 48 ff. VwVfG (bzw. die Vorschriften der Landesverwaltungsverfahrensgesetze) herangezogen werden, ist stets zu bedenken, daß wegen der grundsätzlichen Subsidiarität der VwVfGe Spezialregelungen in anderen Gesetzen auch in diesem Bereich vorgehen.

Spezialregelungen finden sich beispielsweise in § 15 GastG. Liegen die Voraussetzungen des § 15 I GastG (Rücknahme) vor, so muß die Behörde die Gaststättenerlaubnis zurücknehmen. Das Ermessen des § 48 VwVfG tritt zurück. Für die übrigen Rücknahmegründe bleibt es indes bei § 48 VwVfG. § 15 II, III GastG (Widerruf) ist dagegen abschließend und verdrängt § 49 VwVfG vollständig. Darüber hinaus stellt § 21 BImSchG (Widerruf einer Anlagengenehmigung) eine § 49 VwVfG insoweit völlig verdrängende Spezialvorschrift dar. Weitere abschließende Sondervorschriften sind § 17 AtomG für atomrechtliche Genehmigungen, § 47 WaffG für waffenrechtliche Erlaubnisse oder Zulassungen, §§ 3 I, 46 StVG für die Entziehung der Fahrerlaubnis und § 12 BBG, § 9 BRRG für beamtenrechtliche Ernennungen. Auch richtet sich die Aufhebung von Steuerverwaltungsakten nach den §§ 130 ff., 172 ff. AO. Die Aufhebung von Verwaltungsakten des Sozialrechts ist in den §§ 44 ff. SBG X geregelt. Hingegen sind die Aufhebungsvorschriften der Landesbauordnungen fast durchweg gestrichen worden, so daß in diesem Bereich die §§ 48 ff. VwVfG wieder greifen. Für den Bereich des Europäischen Gemeinschaftsrechts gilt, daß die Rücknahme gemeinschaftsrechtswidriger Verwaltungsakte wegen des Fehlens entsprechender genereller und umfassender gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften im Grundsatz (noch) nach nationalem Recht zu beurteilen ist.[1] Sollte es zu einer Harmonisierung der Rücknahme gemeinschaftsrechtswidriger Verwaltungsakte kommen, würden die entsprechenden Vorschriften des EG-Rechts die Anwendung der nationalen Rücknahmevorschriften sperren (sog. Anwendungsvorrang des Europäischen Gemeinschaftsrechts).

Findet eine spezialgesetzliche Rechtsgrundlage keine Anwendung, ist auf die §§ 48 f. VwVfG zurückzugreifen.[2]

b. Begrifflich bildet die Aufhebung den Oberbegriff. Sie ist jede Beseitigung der Wirksamkeit eines Verwaltungsakts durch einen bestimmten actus contrarius (= Gegenakt). Bezieht sich die Aufhebung auf einen rechtswidrigen Verwaltungsakt, spricht das Gesetz in § 48 VwVfG von Rücknahme. Soll demgegenüber ein rechtmäßiger Verwaltungsakt aufgehoben werden, ist der in § 49 VwVfG genannte Begriff des Widerrufs zugrunde zu legen.

Beispiel: Dem A wird unter Mißachtung der in Art. 87 f. EG normierten Notifikationspflicht eine Subvention gewährt. Die Subventionierung ist daher rechtswidrig. Hier kann die Behörde den Bewilligungsbescheid gem. § 48 II VwVfG zurücknehmen. Handelt es sich demgegenüber um eine nicht gegen geltendes Recht verstoßende Subvention, die mit einer bestimmten Auflage verbunden war, und erfüllt A diese Auflage nicht, kann die Behörde den Bewilligungsbescheid gem. § 49 II Nr. 2 VwVfG widerrufen.

c. Rücknahme und Widerruf können den Verwaltungsakt ganz erfassen oder sich nur auf einen Teil beziehen. Im zweiten Fall spricht man von Teilaufhebung.

Beispiel: Dem B wird eine Subvention in Höhe von 1.000.000,- DM gewährt. Nach Auszahlung stellt die Behörde fest, daß die EG-Kommission nur Subventionen in Höhe von 800.000,- DM genehmigt hatte. Hier kann (und muß) die Behörde den Bewilligungsbescheid bezüglich des Teilbetrags in Höhe von 200.000,- DM zurücknehmen.

d. Schließlich ist die Besonderheit zu beachten, daß sich der Widerruf zwar an rechtmäßigen Verwaltungsakten orientiert, einen rechtmäßigen Verwaltungsakt aber nicht voraussetzt. Vielmehr kann auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt gem. § 49 VwVfG aufgehoben werden. Das ist folgerichtig, wenn man bedenkt, daß die Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts unter weiteren, in § 48 VwVfG genannten Voraussetzungen zulässig ist. § 48 VwVfG stellt also lediglich eine weiter gefaßte Möglichkeit der Aufhebung dar. Es besteht ein erst-recht-Schluß: Wenn schon rechtmäßige Verwaltungsakte unter den Voraussetzungen des § 49 II VwVfG aufgehoben werden können, dann erst recht rechtswidrige Verwaltungsakte.

Beispiel: Die Stadt B erteilt der Eiskrem GmbH die Sondernutzungserlaubnis, im stadteigenen Park Eiskrem zu verkaufen. Mit der Erlaubnis verbindet sie die Auflage, daß in der näheren Umgebung eine angemessene Zahl von Abfallbehältern aufgestellt werden müsse. Kommt die Eiskrem GmbH dieser Auflage nicht nach, kann B die Sondernutzungserlaubnis gem. § 49 II Nr. 2 VwVfG aufheben, auch wenn die Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig sein sollte. Mit dieser Möglichkeit kann die oft schwierige Prüfung, ob tatsächlich eine Rechtswidrigkeit gegeben ist und ob die strengen Rücknahmevoraussetzungen des § 48 VwVfG vorliegen, dahinstehen.

e. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß wenn ersichtlich keine Sonderregelung in Betracht kommt oder diese den Sachverhalt nicht abschließend regelt, subsidiär (insbesondere im Bereich der Fristen oder des Vertrauensschutzes) auf die §§ 48 ff. VwVfG zurückgegriffen werden muß. § 48 VwVfG regelt die Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts, § 49 VwVfG die eines rechtmäßigen Verwaltungsakts.

Klausurhinweis: In einer Klausur empfiehlt es sich, daß zunächst gedanklich geklärt wird, ob ein rechtmäßiger oder ein rechtswidriger Verwaltungsakt aufgehoben wird, bevor eine einschlägige spezialgesetzliche Rechtsgrundlage für die Aufhebung gesucht wird, da diese nur entweder § 48 oder § 49 VwVfG, nicht jedoch beide verdrängen kann. Sodann wird die im Ergebnis einschlägige Vorschrift als Rechtsgrundlage herangezogen und die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsaktes dann im Rahmen der Tatbestandsvoraussetzungen der Aufhebungsnorm - also inzident - geprüft. Bei dieser inzidenten Prüfung des ursprünglichen Verwaltungsaktes sind dessen sämtliche formellen und materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen, insbesondere der in der Leistungsverwaltung problematische eingeschränkte Gesetzesvorbehalt, zu prüfen.
In einem weiteren Schritt sind die übrigen (der Aufhebungsnorm und subsidiär den allgemeinen Vorschriften der §§ 48 ff. VwVfG zu entnehmenden) Rücknahme-/Widerrufsvoraussetzungen zu prüfen. Die Frage, ob und wieweit eine spezialgesetzliche Aufhebungsvorschrift einen Rückgriff auf die §§ 48 ff. VwVfG zuläßt, muß methodisch durch Auslegung gelöst werden, indem untersucht wird, ob das einschlägige Spezialgesetz eine erschöpfende Regelung einer bestimmten Materie darstellt. Regelt das Spezialgesetz ausdrücklich nur Teile des Sachgebietes und ist dieses Spezialgesetz gegenüber dem VwVfG früher erlassen worden, wird ein Rückgriff auf die §§ 48 ff. VwVfG bezüglich offener Teilfragen regelmäßig zulässig sein. Diese offen Teilfragen sind insbesondere Fristen und Vertrauensschutz (siehe die nachfolgenden Ausführungen). Schließlich sind der Vertrauensschutz und das Aufhebungsermessen zu prüfen.

2. Die Rücknahme nach § 48 VwVfG

a. Belastende rechtswidrige Verwaltungsakte, § 48 I S. 1 VwVfG

Wie bereits erläutert, differenziert § 48 VwVfG zwischen der Rücknahme von „begünstigenden“ und „nicht begünstigenden“, also belastenden Verwaltungsakten. Während die Entscheidung über die Rücknahme belastender Verwaltungsakte gem. § 48 I S. 1 VwVfG im Ermessen der Behörde steht, unterliegt die Behörde bei der Entscheidung über die Rücknahme von begünstigenden Verwaltungsakten gem. § 48 I S. 2 VwVfG den Einschränkungen des § 48 II-IV VwVfG. Zunächst soll auf die Rücknahme von belastenden Verwaltungsakten eingegangen werden.
Belastende rechtswidrige Verwaltungsakte können auch nach Unanfechtbarkeit frei zurückgenommen werden, § 48 I S. 1 VwVfG. Das erklärt sich schon allein daraus, daß gerade wegen der Beseitigung eines belastenden und zudem rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtsstaatliche Gesichtspunkte wie etwa Vertrauensschutz oder Fristen keine Rolle spielen können. Im Gegenteil ist die Rücknahme geradezu geboten.
Problematisch ist allerdings die Aufhebbarkeit von Verwaltungsakten, die für dieselbe Person teils belastend und teils begünstigend wirken (Verwaltungsakte mit Doppelwirkung i.S.e. Mischwirkung[3]). Nur wenn belastender und begünstigender Teil voneinander trennbar sind[4], kommt eine isolierte Aufhebung nach den jeweiligen Regeln für belastende (§ 48 I S. 1 VwVfG) und begünstigende (§ 48 I S. 2, II-IV VwVfG) Verwaltungsakte in Betracht. Ist der Verwaltungsakt dagegen unteilbar, so ist er insgesamt nur nach den Regeln für begünstigende Verwaltungsakte aufhebbar.
Über einen Änderungsbescheid, der eine größere Belastung darstellt als der ursprüngliche, finden die Regeln über begünstigende Verwaltungsakte nur dann Anwendung, wenn der fehlerhafte Verwaltungsakt eine begünstigende Feststellung enthält, wenn der Adressat also darauf vertrauen durfte, es würde bei dieser (geringeren) Belastung bleiben. Im übrigen sind die Regeln über belastende Verwaltungsakte heranzuziehen.

Fraglich ist, ob § 48 I S. 1 VwVfG auch bei rechtsunwirksamen, also nichtigen Verwaltungsakten anwendbar ist, da auch diese letztlich rechtswidrige Verwaltungsakte darstellen. Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, daß wenn bei der Prüfung des zurückzunehmenden Verwaltungsaktes festgestellt wird, daß dieser nicht nur rechtswidrig, sondern sogar nichtig ist, der Rücknahmebescheid nicht etwa gegenstandslos oder gar selbst nichtig ist. Denn auch gegen einen nichtigen Verwaltungsakt ist die Anfechtungsklage zulässig, um den Rechtsschein der Wirksamkeit zu beseitigen. Nichts anderes könnte für die Aufhebung eines nichtigen Verwaltungsaktes gelten. Dem ist aber nicht zu folgen. Nach § 44 I und II VwVfG nichtige Verwaltungsakte sind gem. § 43 III VwVfG rechtsunwirksam. Rechtsunwirksame Verwaltungsakte sind rechtlich nicht existent und können daher schon begriffsnotwendig nicht nach § 48 VwVfG aufgehoben werden. Da sie der Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 44 V VwVfG unterliegen, kommt auch eine analoge Anwendung mangels Regelungslücke nicht in Betracht.

Zusammenfassung: Bei Nichtvorliegen spezieller Rücknahmevorschriften stellt § 48 I S. 1 VwVfG also die Rechtsgrundlage für die Rücknahme von Verwaltungsakten dar. Dies gilt auch für die Rücknahme von gemeinschaftsrechtwidrigen Verwaltungsakten, die von den Behörden der Mitgliedstaaten erlassen worden sind, soweit nicht das Gemeinschaftsrecht[5] oder das nationale Recht[6] spezielle Regelung treffen. Schließlich ist zu beachten, daß § 48 VwVfG sich nicht auf nichtige Verwaltungsakte bezieht. Der Aufhebung zugänglich sind nur wirksame Verwaltungsakte.

b. Begünstigende rechtswidrige Verwaltungsakte

Die Rücknahme eines begünstigenden rechtswidrigen Verwaltungsaktes bestimmt sich nach der strengeren Regelung des § 48 I S. 2, II-IV VwVfG. Innerhalb dieser Gruppe ist zwischen zurückzunehmenden leistungsgewährenden Bescheiden (Leistungsbescheiden), § 48 II VwVfG und sonstigen begünstigenden Bescheiden, § 48 III VwVfG zu differenzieren.

Klausurhinweis: Die Unterscheidung zwischen Leistungsbescheiden und sonstigen begünstigenden Bescheiden ist für die weitere Fallbearbeitung wesentlich. So kann ein Leistungsbescheid nach § 48 II VwVfG grundsätzlich nicht zurückgenommen werden. Eine Rücknahme kommt nur bei Nichtvorliegen eines schutzwürdigen Vertrauens in Betracht (Bestandsschutz, vgl. § 48 II VwVfG). Anders liegt es bei den sonstigen begünstigenden Verwaltungsakten. Diese können grundsätzlich zurückgenommen werden. Es ist aber eine Entschädigung zu leisten, soweit der Betroffene auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen schutzwürdig ist (Vermögensschutz, vgl. § 48 III S. 1 VwVfG). Zu den Einzelheiten siehe die nachfolgenden Ausführungen und die Übersicht auf S. 128.

aa. Leistungsbescheide, § 48 II VwVfG

a.) Vorliegen eines leistungsgewährenden Bescheids

Das Gesetz spricht in § 48 II VwVfG von Verwaltungsakten, die eine einmalige oder laufende Geldleistung oder eine teilbare Sachleistung gewähren oder hierfür Voraussetzung sind. Ein Verwaltungsakt gewährt eine Leistung, wenn er eine Anordnung trifft, die das Vermögen des Begünstigten unmittelbar vermehrt. Die Leistung kann auch in dem Verzicht einer bestehenden Forderung bestehen (sog. Erlaß). Eine Geldleistung ist die Leistung, wenn sie bezifferbar ist. Der Geldleistung gleichgestellt ist die teilbare Sachleistung. Der Begriff der Sachleistung nimmt Bezug auf § 90 BGB. Gegenstand einer Sachleistung kann die Übereignung eines körperlichen Gegenstandes oder dessen sonstige Überlassung zum Gebrauch sein.

Beispiele: Lieferung von Gütern, Überlassung von Wohnräumen oder einer Dienstwohnung, Zulassung zur Benutzung einer öffentlichen Einrichtung, soweit im Rahmen der Benutzung bestimmte Gegenstände überlassen werden, Gewährung von Krankenhaus- oder Kuraufenthalten, Gewährung von Heizmaterial, Bekleidung oder ähnlichen Leistungen, die aufgrund einer Bewilligung gewährt werden.

Demnach sind weder die Gewährung immaterieller Vorteile noch die Erteilung von Erlaubnissen (Jagdschein o.ä.) oder die Bewilligung von Dienstleistungen (Unterricht, Beratung o.ä.) vom Begriff der Sachleistung umfaßt. Sie können aber sonstige begünstigende Verwaltungsakte i.S.d. § 48 III VwVfG sein.

Schließlich muß die Sachleistung teilbar sein. Teilbar ist die Sachleistung, wenn es sich um eine vertretbare Sache (§ 91 BGB) handelt.

b.) Vertrauensschutz

Bei der gemäß § 48 II VwVfG im Ermessen der Behörde stehenden Rücknahme von Leistungsbescheiden gilt der Grundsatz, daß eine Rücknahme ausscheidet, wenn der Begünstigte (aa.) auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und (bb.) sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist, § 48 II S. 1 VwVfG (Bestandsschutz).

Klausurhinweis: In der Fallbearbeitung gilt es daher, zunächst den Vertrauenstatbestand zu prüfen und dann zu untersuchen, ob das Vertrauen auch schutzwürdig ist.

aa.) Vertrauenstatbestand
Der Leistungsempfänger muß zunächst auf den Bestand des leistungsgewährenden Verwaltungsaktes vertraut haben. Dies ist eine Tatfrage und der Fall, wenn der Leistungsempfänger fest damit rechnet, daß der Verwaltungsakt nicht aufgehoben wird. Dabei genügt es, daß das Vertrauen tatsächlich vorhanden ist.

bb.) Schutzwürdigkeit
Das tatsächlich vorhandene Vertrauen muß aber unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig sein. Das ist eine Wertungsfrage und anhand der folgenden Kriterien zu bestimmen.

(a.) Ausschluß der Schutzwürdigkeit gem. § 48 II S. 3 VwVfG
§ 48 II S. 3 VwVfG nennt drei Tatbestände, bei deren alternativen Vorliegen die Schutzwürdigkeit des Vertrauens ausgeschlossen ist.

• Gem. § 48 II S. 3 Nr. 1 VwVfG ist die Schutzwürdigkeit des Vertrauens ausgeschlossen, wenn der Leistungsempfänger den Verwaltungsakte durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat. Den Tatbestandsmerkmalen kommt die gleiche Bedeutung wie im Straf- und Zivilrecht zu. Vgl. dazu die §§ 123 BGB, 240 und 334 StGB sowie die Ausführungen bei Schmidt/Seidel, Strafgesetzbuch - Besonderer Teil I und II und BGB AT. „Erwirkt“ hat der Leistungsempfänger den Verwaltungsakt, wenn sein vorheriges Verhalten (Vorgespräch, Antrag) kausal sowohl für den Erlaß des Verwaltungsaktes als auch für dessen Rechtswidrigkeit war.

• Gem. § 48 II S. 3 Nr. 2 VwVfG ist die Schutzwürdigkeit des Vertrauens weiterhin ausgeschlossen, wenn der Leistungsempfänger den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren. „Angaben“ müssen sich auf die objektiven Tatsachen beziehen. „Unrichtig“ sind die Angaben, wenn die Tatsachen nicht der Wirklichkeit entsprechen, „unvollständig“, wenn der Leistungsempfänger Tatsachen verschwiegen hat, von deren Nichtvorliegen die Behörde erkennbar ausging oder zu deren Übermittlung er rechtlich verpflichtet war oder behördlich aufgefordert wurde.[7] Zum Tatbestandsmerkmal „erwirken“ vgl. oben, Nr. 1. In „wesentlicher“ Beziehung unrichtig oder unvollständig sind die Angaben, wenn sie für die Entscheidungsfindung der Behörde erforderlich sind. Zu beachten ist jedoch, daß wenn die Behörde die Falschangaben mitverursacht, etwa durch die Verwendung von irreführenden Fragebögen, die objektive Zurechnung der Falschangaben entfallen kann.

• Schließlich kann sich der Leistungsempfänger gem. § 48 II S. 3 Nr. 3 VwVfG nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Der Leistungsempfänger hat Kenntnis von der Rechtswidrigkeit, wenn ihm bewußt ist, daß ihm die gewährte Leistung materiell nicht zusteht. Grob fahrlässige Unkenntnis der Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn sie sich dem Leistungsempfänger im Rahmen der Parallelwertung in der Laiensphäre hätte geradezu aufdrängen müssen. Dabei sind die persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten des Leistungsempfängers zu berücksichtigen. Der Ausschlußtatbestand des § 48 II S. 3 Nr. 3 VwVfG gewinnt vor allem bei der Rückforderung von gemeinschaftsrechtswidrig gewährten Subventionen an Bedeutung, vgl. hierzu unten S. 128.

(b.) Regelfälle der Schutzwürdigkeit gem. § 48 II S. 2 VwVfG
Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens ist durch Vorliegen eines der Regelbeispiele des § 48 II S. 2 VwVfG indiziert („in der Regel“). Aber auch in diesem Fall ist der Fortbestand der Regelung (die Schutzwürdigkeit) weiterhin gegen das öffentliche Interesse an der Rücknahme abzuwägen. Der Vertrauenstatbestand ist immer dann anzunehmen, wenn dem Sachverhalt keine gegenteiligen Angaben zu entnehmen sind.

Klausurhinweis: In der Fallbearbeitung sollte so vorgegangen werden, daß gedanklich zunächst der Negativkatalog des § 48 II S. 3 VwVfG geprüft wird, da bei Vorliegen eines dieser Ausschlußtatbestände die Abwägung bei der Bestimmung der Schutzwürdigkeit des Vertrauens (§ 48 II S. 1 u. 2 VwVfG) entfällt.

c.) Ermessensentscheidung der Behörde

Sind die Tatbestandsvoraussetzungen Nichtvorliegen des Vertrauens oder Nichtvorliegen der Schutzwürdigkeit des Vertrauens erfüllt, so entscheidet die Behörde über die Rücknahme in ihrem Ermessen, § 48 I S. 1 VwVfG. Eine Ermessensreduzierung kommt weder infolge der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts noch infolge des fehlenden Vertrauensschutzes in Betracht, da diese Aspekte bereits die Tatbestandsseite bestimmen. Allerdings sind die den Vertrauensschutz nicht tragenden Elemente zu berücksichtigen. Dies sind die Beachtung des Gleichheitssatzes, die übrigen Grundrechte und das Übermaßverbot. Gleichwohl wird der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit (Art. 20 III GG) kaum einen Spielraum lassen, bei Vorliegen des Rücknahmetatbestandes von der Rücknahme abzusehen. Kein Ermessen steht der Behörde jedenfalls zu, wenn es – bei entsprechender Entscheidung der Kommission – um die Rücknahme von gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfebescheiden geht. Vgl. dazu unten S. 128.

bb. Sonstige begünstigende Verwaltungsakte, § 48 III VwVfG

a.) Auch die Rücknahme eines sonstigen begünstigenden Verwaltungsakts (§ 48 III VwVfG) erfolgt nach § 48 I S. 1 VwVfG. Eine Abwägung des Vertrauens mit dem öffentlichen Recht findet aber nicht statt. Vielmehr erfolgt der Vertrauensschutz durch Vermögensschutz: Im Gegensatz zu dem einen Bestandsschutz gewährleistenden § 48 II VwVfG ist eine Rücknahme eines sonstigen begünstigenden Verwaltungsaktes unter Vermögensausgleich des Vertrauensinteresses des Betroffenen grundsätzlich möglich. Ein solcher sonstiger begünstigender Verwaltungsakt ist beispielsweise eine Baugenehmigung: Diese gewährt keine Geld- oder teilbare Sachleistung und ist auch nicht Voraussetzung hierfür, sondern begründet das Recht zur Errichtung eines Bauvorhabens. Auch werden die einen Unterfall zu den Subventionen darstellenden staatlichen Bürgschaften hierunter zu subsumieren sein, da die gesetzliche Terminologie in § 48 II S. 1 VwVfG die mit einer Bürgschaft verbundene Sicherheitsleistung nicht erfaßt. Die Rücknahme richtet sich in diesen Fällen daher nach § 48 I S. 1 u. 2, III VwVfG, und steht, ohne daß weitere Voraussetzungen vorliegen müßten, im Ermessen der Behörde (§ 48 I S. 2 VwVfG). Anders als beim Geld- oder Sachleistungsverwaltungsakt (vgl. § 48 II S. 2 VwVfG) stellt bei einem Fall des § 48 III VwVfG nach dem Wortlaut der Norm der Verbrauch der gewährten Leistung oder die getroffene Vermögensdisposition keine tatbestandliche Rücknahmeschranke dar. Insbesondere kann aus dem Verweis des § 48 III S. 2 VwVfG auf § 48 II S. 3 VwVfG geschlossen werden, daß § 48 II S. 2 VwVfG gerade nicht zur Anwendung kommen soll (argumentum e contrario). Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens bemißt sich im Fall des § 48 III VwVfG somit nur nach der Abwägung mit dem öffentlichen Interesse und der Anwendung des § 48 II S. 3 Nrn. 1-3 VwVfG (a.A. vertretbar).

Problematisch ist es, wenn ein finanzieller Ausgleich nicht stattfinden kann, weil sich das investierte Vertrauen in den Bestand des Verwaltungsaktes nicht in Geld beziffern läßt. In derartigen Fällen findet im Ergebnis also kein Vertrauensschutz statt. Da der Vertrauensschutz aber Verfassungsrang genießt, begegnet sein Ausschluß verfassungsrechtlichen Bedenken. Eine Möglichkeit, gleichwohl Vertrauensschutz zu gewähren, besteht drin, in Fällen, in denen ein finanzieller Ausgleich nicht stattfinden kann, von der Rücknahme abzusehen.[8] Damit wird aber die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der Norm auf die Rechtsfolgeseite verlagert, also von der Ermessensentscheidung der Behörde anhängig gemacht. Ob einer derartigen Vorgehensweise mit Blick auf die eindeutige Aussage und Systematik des § 48 VwVfG befolgt werden kann, mag bezweifelt werden.[9]

b.) Liegen die oben genannten Voraussetzungen vor, so ist dem Betroffenen auf Antrag der erlittene Vermögensnachteil auszugleichen, § 48 III S. 1 VwVfG. Erstattungspflichtig ist der Vertrauensschaden, also all diejenigen Schäden, die der Betroffene dadurch erlitten hat, daß er auf die Wirksamkeit der ursprünglichen Bewilligung vertraut hat (negatives Interesse). Dazu zählen sämtliche aus dem Zivilrecht bekannten Schadenspositionen, also auch der entgangene Gewinn. Die Obergrenze bildet auch hier das positive Interesse.

c.) Schließlich ist zu beachten, daß ein darüber hinausgehender Anspruchsausschluß- oder Anspruchsminderungsgrund vorliegen kann. Zunächst ist der Antrag innerhalb eines Jahres zu stellen, § 48 III S. 5 VwVfG. Zu denken ist weiterhin an die Regelung des § 839 III BGB, wonach ein Anspruch ausgeschlossen ist, wenn der Anspruchsberechtigte den Schaden in vorwerfbarer Weise nicht durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abgewendet hat (Rechtsmittelversäumnis). Da es sich im Gegensatz zu § 839 BGB bei dem Ausgleich i.S.d. § 48 III VwVfG aber nicht um eine Kompensation staatlichen Unrechts handelt, sondern um eine Gewährleistung des Vertrauens- und Vermögensschutzes, findet die Regelung des § 839 BGB keine (analoge) Anwendung. Ein Anspruchsausschluß oder eine -minderung kommt insoweit nicht in Betracht.
Etwas anderes könnte sich jedoch aus der Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 254 BGB unter dem Aspekt der Schadensabwendungspflicht ergeben. Handelt es sich bei einem staatlichen Akt um eine vermeintlich rechtswidrige Maßnahme, so steht dem betroffenen Bürger der Rechtsweg offen, Art. 19 IV S. 1 GG. Er muß das Unrecht durch den Richterspruch abwehren und kann den rechtswidrigen Eingriff in seine Rechte nicht einfach dulden und den Schaden liquidieren. Nur ausnahmsweise, d.h. wenn bereits irreparable Schäden eingetreten sind oder die Abwehr des rechtswidrigen Handelns unzumutbar ist, kann er im nachhinein Entschädigung verlangen (Vorrang des Primärrechtsschutzes). Entscheidend ist also, ob es sich bei dem Rücknahmebescheid i.S.d. § 48 VwVfG (nicht bei dem aufzuhebenden Verwaltungsakt!) um eine rechtswidrige oder eine rechtmäßige Maßnahme handelt. Die Rechtswidrigkeit des Rücknahmebescheides ist immer dann anzunehmen, wenn die Behörde bereits gegen formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen verstoßen hat, wie etwa gegen geltende Zuständigkeitsbestimmungen (vgl. § 48 V i.V.m. § 3 VwVfG) oder ihre Rücknahmeentscheidung ermessensfehlerhaft gewesen ist.

Klausurhinweis: Geht die Fallgestaltung dahin, daß der Antragsteller Schadensausgleich fordert, erfolgt der Einstieg in die Prüfung nicht (wie üblich) über die Anfechtung des Rücknahmebescheides, sondern über die Anspruchsgrundlage des § 48 III VwVfG (bzw. bei zu widerrufenden Verwaltungsakten über § 49 VI VwVfG). Sodann ist inzident zu prüfen, ob es sich bei dem aufzuhebenden Verwaltungsakt um einen rechtmäßigen oder rechtswidrigen Verwaltungsakt handelt. Nur bei dessen Rechtswidrigkeit ist § 48 III VwVfG anwendbar (anderenfalls § 49 VI VwVfG). Schließlich sind die übrigen Rücknahmevoraussetzungen sowie die Ermessensausübung (siehe sogleich) und ein eventuelles Rechtsmittelversäumnis zu prüfen.

cc. Anwendung des § 49 II VwVfG auf § 48 II, III VwVfG

Schon im Rahmen der Prüfung des § 48 VwVfG kann eine Rücknahme jedenfalls dann in Betracht kommen, wenn die Voraussetzungen des § 49 II VwVfG vorliegen, denn kann ein (begünstigender rechtmäßiger) Verwaltungsakt unter den dort genannten Voraussetzungen zurückgenommen werden, muß dies erst recht (argumentum a maiori ad minus) für einen begünstigenden rechtswidrigen Verwaltungsakt gelten.[10] Liegt also mindestens einer der Widerrufsgründe des § 49 II S. 1 Nr. 1-5 VwVfG vor, kann die komplizierte Prüfung der Voraussetzungen des § 48 II, III VwVfG unterbleiben, und mit dem erst-recht-Schluß aus § 49 II VwVfG die Rücknehmbarkeit bejaht werden.

dd. Rücknahmefrist des § 48 IV VwVfG

Die Rücknahme kann nur innerhalb eines Jahres nach Kenntnisnahme der Behörde von den Tatsachen, welche die Rücknahme eines Verwaltungsaktes rechtfertigen, erfolgen. Diese zeitliche Grenze gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt durch Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt worden ist (§ 48 IV S. 2 i.V.m. § 48 II S. 3 Nr. 1 VwVfG). Strittig sind der Anwendungsbereich dieser Vorschrift, der Fristbeginn und der Behördenbegriff.

a.) Anwendungsbereich des § 48 IV VwVfG

Nach dem Wortlaut des § 48 IV VwVfG ist die Rücknahme innerhalb der Jahresfrist nur dann zulässig, wenn die Behörde von Tatsachen Kenntnis erlangt, welche die Rechtswidrigkeit anzeigen (enge Auslegung: Beschränkung auf nachträgliche Kenntnis von Tatsachen). Nach der Entscheidung des Großen Senats[11] greift die Regelung des § 48 IV VwVfG auch dann ein, wenn die Behörde zwar vom zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, aber später erkennt, daß sie das Recht falsch ausgelegt oder angewendet hat und der Verwaltungsakt deshalb rechtswidrig ist (weite Auslegung: Ausweitung auch auf Rechtsanwendungsfehler). Für die weite Auslegung spricht, daß der Bürger auch bei Rechtsanwendungsfehlern der Behörde nicht weniger schutzwürdig ist als nur bei Tatsachenerlangung. Daher sollte § 48 IV VwVfG mit seiner (kurzen) Jahresfrist auch bei Rechtsanwendungsfehlern der Behörde (analog) angewandt werden.

b.) Fristbeginn

Höchst umstritten ist, von welchem Zeitpunkt an die Jahresfrist zu laufen beginnt. Nach der Auffassung des Großen Senats (s.o.)[12] beginnt sie nicht schon mit Kenntnis der Rechtswidrigkeit, sondern erst dann, wenn die Behörde alle für die Rücknahmeentscheidung relevanten Tatsachen kennt, also die für die Gewährung von Vertrauensschutz und die Ermessenserwägung relevanten Tatsachen ermittelt hat und vor der Entscheidung über die Rücknahme steht. Somit ist die Jahresfrist keine Bearbeitungs- bzw. Ermittlungsfrist, sondern eine Entscheidungsfrist.

Stellungnahme: Gegen diese Auffassung spricht - wenn nicht schon der Wortlaut des § 48 IV VwVfG - zumindest der Sinn der Fristbestimmung: Sie soll dem Schutz des Bürgers dienen und die Rücknahmemöglichkeit zeitlich begrenzen. Der Schutz des Bürgers und die zeitliche Begrenzung sind nahezu ausgehöhlt, wenn die Behörde jederzeit durch neue Ermittlungen die Fristberechnung hinausschieben kann. Mit Maurer[13] und Kopp[14] ist daher als Fristbeginn der Zeitpunkt festzusetzen, an dem die Behörde erkennt, daß der Verwaltungsakt aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen rechtswidrig ist, und damit vor der Frage der Rücknahme steht.

c.) Behördenbegriff

Mit „Behörde“ könnte einerseits der zuständige Sachbearbeiter, der Amtswalter (= enger Behördenbegriff), andererseits aber auch die Behörde als solche gemeint sein (= weiter Behördenbegriff). Der Große Senat (s.o.) geht in diesem Zusammenhang von dem engen Behördenbegriff aus. Lebensnäher ist aber das Abstellen auf den weiten Behördenbegriff, denn gegenüber dem Bürger tritt die Behörde als Einheit auf, so daß es aus Rechtsschutzgesichtspunkten eine Angelegenheit der Behördenorganisation sein muß, dafür zu sorgen, daß der Informationsfluß innerhalb der Behörde funktioniert. Ist also die Jahresfrist abgelaufen, scheint es rechtsstaatlich sehr bedenklich, wenn die Behörde sich wirksam darauf berufen könnte, ihr seien die Tatsachen durch den zuständigen Sachbearbeiter erst nach Jahresfrist mitgeteilt worden, so daß die Jahresfrist nun erst zu laufen beginne.

Fraglich ist, auf welche Behörde abzustellen ist, wenn der aufzuhebende Verwaltungsakt von einer sachlich unzuständigen Behörde erlassen wurde. Hier ist zunächst zu klären, welche Behörde für die Rücknahme eines von einer sachlich unzuständigen Behörde erlassenen Verwaltungsaktes zuständig ist. Das VwVfG enthält keine Regelung. Daher ist das jeweils anwendbare Fachrecht heranzuziehen. Fehlen derartige Regelungen, ist nach allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen die Behörde zuständig, die zum Zeitpunkt der Rücknahmeentscheidung für den Erlaß des aufzuhebenden Verwaltungsaktes sachlich zuständig wäre. Ist der ursprüngliche Verwaltungsakt von einer sachlich unzuständigen Behörde erlassen worden, so kommt es für den Beginn der Jahresfrist auf die Kenntnis der für die Rücknahme zuständiges Behörde und nicht der Behörde an, die sachlich unzuständig den rechtswidrigen Verwaltungsakt erlassen hat.[15]

ee. Richtige Ausübung des Aufhebungsermessens, § 48 I S. 1 und S. 2 VwVfG

Bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen darf die Behörde den rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakt zurücknehmen. Dieses Rücknahmeermessen ist für das Gericht im Rahmen des § 114 VwGO auf eventuelle Ermessensfehler hin nachprüfbar. Besondere Bedeutung hat das Rücknahmeermessen bei Leistungsbescheiden mit Dauerwirkung. Hier kann der Vertrauensschutz es erforderlich machen, daß bereits erbrachte Leistungen nicht zurückgefordert werden dürfen und daß auch für eine Übergangszeit weiterhin Leistungen zu gewähren sind. Bei begünstigenden Verwaltungsakten mit belastender Drittwirkung[16] ergibt sich die Besonderheit, daß zwar auch in diesem Fall keine grundsätzliche Rücknahmepflicht der Behörde besteht, dieser Dritte aber einen materiellrechtlichen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hat, der sich bei einer formellrechtlich zu bewertenden Ermessensreduzierung auf Null zu einem Rücknahmeanspruch konkretisiert.[17]

ff. Rechtsfolge: Rücknahme des Verwaltungsaktes durch die Behörde und Rückgewähr der erhaltenen Leistung durch den Betroffenen

Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen vor, kann die Behörde den ursprünglichen Verwaltungsakt zurücknehmen. Die Rückgewähr der erhaltenen Leistungen erfolgt dann durch den in § 49 a VwVfG spezialgesetzlich geregelten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch (dazu sogleich).

gg. Zusammenfassendes Prüfungsschema zu § 48 I S. 2, II-IV VwVfG

Zuständigkeits-, Verfahren- und Formvorschriften des Rücknahmebescheides: Die örtliche Zuständigkeit der Rücknahmebehörde bestimmt sich nach § 48 V i.V.m. § 3 VwVfG. Im übrigen gelten die allgemeinen Regeln. Rechtsgrundlage: § 48 I S. 1 VwVfG. Rechtswidrigkeit des zurückzunehmenden begünstigenden Verwaltungsaktes. Bei Geld- und Sachleistungen (§ 48 II VwVfG): Tatsächliches Vertrauen auf den Bestand der Begünstigung. Schutzwürdigkeit des Vertrauens, § 48 II S. 1, S. 2 VwVfG: Kein Ausschluß des Vertrauensschutzes (§ 48 II S. 3 Nr. 1-3 VwVfG). Indizien für den Vertrauensschutz, § 48 II S. 2 VwVfG. Abwägung zwischen Vertrauensinteresse und Rücknahmeinteresse, § 48 II S. 1 VwVfG[18]. Ggf. Anwendung des § 49 II VwVfG auf § 48 II, III VwVfG. Bei sonstigen begünstigenden Verwaltungsakten (§ 48 III VwVfG): ohne besondere Einschränkungen. Frist, § 48 IV VwVfG. Rechtsfolge: Rücknahme bei fehlerfreier Ermessensausübung und Rückgewähr der erbrachten Leistungen. Bei § 48 III VwVfG Ausgleich des Vermögensnachteils, wobei ggf. Minderung oder Ausschluß zu beachten ist.

c. Rückabwicklung gemeinschaftsrechtswidriger Subventionen

aa. Das EG - Beihilfeverfahren

Gemäß Art. 88 I EGV überprüft die Kommission[19] fortlaufend in Zusammenarbeit mit den Mitgliedsstaaten deren bestehende Beihilferegelungen auf ihre Vereinbarkeit mit den Zielen des EG-Vertrages (repressives Verfahren). Bei neuen Beihilfen dagegen übt sie ihre Kontrollbefugnisse gem. Art. 88 III EGV und Art. 2 der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates[20] in Form eines präventiven Verfahrens aus. Im Interesse einer effektiven Kontrolle dürfen Subventionen also nur dann von den Mitgliedstaaten ausgezahlt werden, wenn die Kommission eine abschließende Regelung darüber getroffen hat, vgl. Art. 88 III S. 3 EGV und Art. 3 der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates. Eine autonome Gewährung durch die Mitgliedstaaten verbietet sich somit, auch wenn die Beihilfe als solche mit dem Gemeinschaftsrecht materiell vereinbar ist. Ein Verstoß hiergegen beeinträchtigt die Gültigkeit der Rechtsakte (hier: Subventionsbescheide) zur Durchführung der Beihilfe[21] und führt zur Rückgewährung der Beihilfe.
Das Beihilfeverfahren selbst ist dreistufig ausgestaltet. In der ersten Stufe unterrichtet der Mitgliedstaat die Kommission über das beabsichtigte Beihilfeverfahren, Art. 88 III S. 1 EGV und Art. 2 der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates (Notifizierungspflicht des Mitgliedstaates).[22] Die zweite Stufe besteht im Prüfungs- bzw. Genehmigungsverfahren der Kommission, Art. 88 III S. 3 EGV und Art. 6 ff. der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates (Umsetzungsverbot, bzw. Sperrwirkung).
Diesem Normalgenehmigungsverfahren ist eine auf zwei Monate begrenzte Vorprüfphase vorgeschaltet (vgl. Art. 4 V der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates). Hat die Kommission innerhalb dieser Phase keine Bedenken bezüglich des konkreten Beihilfevorhabens, so gilt die Beihilfe als von der Kommission genehmigt. Der betreffende Mitgliedstaat kann daraufhin die betreffenden Maßnahmen durchführen, nachdem er die Kommission hiervon in Kenntnis gesetzt hat (Art. 4 VI der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates). Das Beihilfeverfahren wird somit ohne Durchführung eines förmlichen Genehmigungsverfahrens wirksam. Stellt die Kommission in dieser Vorprüfphase allerdings fest, daß die angemeldete Maßnahme zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt, so entscheidet sie, das förmliche Verfahren nach Art. 88 II EGV zu eröffnen (Art. 4 IV der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates). Das förmliche Verfahren ist näher in den Art. 6 ff. der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates geregelt.
In der dritten Stufe erfolgt die Durchführung des Beihilfeverfahrens durch den betreffenden Mitgliedstaat.

Zum Rechtsschutz: Gegen eine Entscheidung der Kommission können der Mitgliedstaat oder der Begünstigte, sofern er unmittelbar und individuell betroffen ist, mit der Nichtigkeitsklage vor dem EuGH bzw. dem EuG vorgehen (Art. 230 EGV). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, daß gem. Art. 242 S. 1 EGV Klagen vor dem EuGH bzw. dem EuG keine aufschiebende Wirkung haben. Um die fragliche Beihilfe gewähren bzw. empfangen zu können, muß daher die Beantragung einer Vollzugsaussetzung nach Art. 242 S. 2 EGV in Betracht gezogen werden. An eine solche werden aber hohe Anforderungen gestellt. Grundsätzlich sind Kommissionsentscheidungen somit sofort vollziehbar. Besondere Bedeutung hat dies für den Schuldner einer zurückzugewährenden Beihilfe, der die Rückzahlung vorzunehmen hat, obwohl ein Verfahren gegen die Kommission abhängig ist: Er muß die empfangene Beihilfe zunächst einmal zurückgewähren. Sollte der EuGH bzw. der EuG dann zu dem Schluß kommen, daß die Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde, muß die Beihilfe erneut gewährt werden.

bb. Aufhebungspflicht der Mitgliedstaaten

Da sich der Vollzug des Europäischen Gemeinschaftsrechts nach nationalem Recht bestimmt, soweit nichts anderes geregelt ist (vgl. Art. 10 EGV), richtet sich die Rücknahme gemeinschaftsrechtswidriger Verwaltungsakte deutscher Behörden nach § 48 VwVfG[23] (vgl. auch Art. 14 III der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates). Stellt die Kommission fest, daß die Beihilfe mit Art. 87 EGV nicht vereinbar und daher gemeinschaftsrechtswidrig ist (zur Prüfung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit materiellem EG-Beihilfenrecht vgl. die Ausführungen zum Subventionsrecht im Besonderen Verwaltungsrecht), hat die zuständige bundesdeutsche Behörde den gleichwohl erlassenen Beihilfebescheid aufzuheben oder in vertragskonformer Weise abzuändern sowie bereits erfolgte Beihilfezahlungen nebst Zinsen, die nach einem von der Kommission festgelegten angemessenen Satz berechnet werden, zurückzufordern, Art. 14 I u. II der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates (Folgenbeseitigungspflicht). Die Rechtsgrundlage dafür bietet Art. 14 I u. II der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates i.V.m. § 48 VwVfG.
Umstritten ist, ob bereits eine formelle Gemeinschaftsrechtswidrigkeit (Verstoß gegen die Notifizierungspflicht nach Art. 88 EGV) der gewährten Beihilfe zur Rückforderung verpflichtet, oder ob eine materielle EG-Rechtswidrigkeit (Verstoß gegen das Beihilfeverbot des Art. 87 EG erforderlich ist.
Für die Rückforderungspflicht auch bei nur formellen Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht spricht, daß die praktische Wirksamkeit der Art. 87 f. EGV (effet utile), insbesondere die des Art. 88 III EGV, gewahrt bleiben muß.
Die Wertung des Art. 87 EGV sowie der auch im Gemeinschaftsrecht geltende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit spricht hingegen dafür, daß nur Beihilfen, die materiellrechtlich gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen, zurückgefordert werden müssen.[24]
Der EuGH läßt in einem neueren Judikat, in dem er konstatiert, daß Beihilfen, die gegen die Sperrwirkung des Art. 88 III S. 3 EGV verstoßen (= formelle Rechtswidrigkeit) per se rechtswidrig seien, erkennen, daß nicht auszuschließen ist, daß auch nur formelle Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht zu einer Rückforderungspflicht führen können.[25]

Stellungnahme: Aus Gründen der effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts und seiner Verfahrensregeln sollte grundsätzlich auch eine bereits formelle EG-Rechtswidrigkeit der betreffende Beihilfe zu einer Rückforderungspflicht durch den Mitgliedsstaat führen. Wo allerdings die Wertung des Art. 87 EGV, der nur die mit den Zielen des gemeinsamen Marktes nicht zu vereinbarenden Beihilfen unterbinden will, sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterlaufen zu werden droht, sollte nur eine materiell gemeinschaftsrechtswidrig gewährten Beihilfe zur Rückforderungspflicht durch den jeweiligen Mitgliedsstaat führen. Von dieser Einschränkung scheint auch Nr. 13 der Begründung der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates auszugehen

cc. Anordnungsbefugnis der Kommission

Gemäß Art. 88 II i.V.m. Art. 249 IV EGV ist Grundlage für die Rückforderung gemeinschaftswidriger Subventionen eine Entscheidung[26] der Kommission (vgl. Art. 13 der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates).[27] Entscheidet die Kommission, daß eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe i.S.v. Art. 87 EG vorliegt (materielle Rechtswidrigkeit der Beihilfe) oder daß die in Art. 88 III EGV niedergelegten Vorschriften über das Notifizierungsverfahren nicht beachtet wurden (formelle Rechtswidrigkeit der Beihilfe), dann wirkt diese Entscheidung i.V.m. Art 87 EGV unmittelbar im innerstaatlichen Recht und geht diesem als höherrangiges Recht vor.[28] Wird gegen eine solche Entscheidung nicht vorgegangen (Art. 230 EGV) bzw. wird sie bestandskräftig, so steht die materielle Rechtswidrigkeit der Beihilfe für den betreffenden Mitgliedsstaat verbindlich fest.[29] Dieser Mitgliedstaat kann sich dann nur noch in einem anschließenden Vertragsverletzungsverfahren (Art. 226 f. EGV) damit rechtfertigen, daß es ihm absolut unmöglich gewesen sei, die Entscheidung richtig durchzuführen.[30]

dd. Rückforderung von gemeinschaftsrechtswidrig gewährten Beihilfen

a.) Problemstellung

Besteht eine entsprechende Entscheidung der Kommission, so richtet sich das Rückforderungsverfahren in Ermangelung einer europarechtlichen Rechtsgrundlage für die Bundesrepublik Deutschland nach § 48 VwVfG (s.o.), und zwar unabhängig davon, ob die Subvention aus Mitteln der Gemeinschaft oder aus nationalen Mitteln erfolgte.[31]
Problematisch ist insbesondere, daß nach den deutschen Bestimmungen die Rücknahme im Ermessen der Behörde liegt (vgl. § 48 I S. 1 VwVfG), gemäß Art. 88 II EGV und Art. 14 I der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates die Kommission aber entscheidet, daß der betreffende Staat sie aufzuheben oder umzugestalten hat[32]. Ausgangspunkt der Überlegung ist, daß ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nur unter den Voraussetzungen des § 48 II - IV VwVfG zurückgenommen werden darf (vgl. § 48 I S. 2 VwVfG). Da es bei den Subventionen um Geld- bzw. Sachleistungen geht, ist § 48 II VwVfG zugrunde zu legen. Nach § 48 II S. 1 VwVfG darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit den öffentlichen Interessen schutzwürdig ist. Problematisch ist die Schutzwürdigkeit des Vertrauens.
Zwar ist auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes Bestandteil des Gemeinschaftsrechts[33], so daß die Berufung auf Vertrauensschutz bei gemeinschaftsrechtswidrig gewährten Beihilfen dem Gemeinschaftsrecht generell nicht fremd ist. Vertrauen darf der Subventionsempfänger jedoch nur unter den Voraussetzungen des Art. 88 EG in Anspruch nehmen („ist ... aufzuheben“).[34] So ist fraglich, ob dem Subventionsempfänger das negative Regelbeispiel des § 48 II S. 3 Nr. 3 VwVfG entgegengehalten werden kann, wenn der Subventionsgeber, die Verwaltung seines Staates, der Notifizierungspflicht (Art. 88 III S. 1 EGV) nicht nachgekommen ist.
Da von einer Kenntnis des Betroffenen von der Nachlässigkeit seines Staates nicht unbedingt ausgegangen werden kann, kommt regelmäßig allenfalls grob fahrlässige Nichtkenntnis in Betracht. Dies wird vom EuGH[35] angenommen, wenn sich der Beihilfeempfänger („sorgfältiger Gewerbetreibender“) nicht erkundigt hat, ob sein Staat der Notifizierungspflicht nachgekommen ist. Darüber hinaus unterrichte die Kommission den potentiellen Empfänger staatlicher Beihilfe im EG-Amtsblatt darüber, daß er bei gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfegewährung mit einer Rückforderung zu rechnen habe (vgl. ABl. EG 1993 C 318, S. 3). Aus diesem Grund genieße er keinen Vertrauensschutz i.S.d. § 48 II VwVfG.[36]

Stellungnahme: Der Rechtsprechung des EuGH läßt sich entgegenhalten, daß es lebensfremd erscheint, eine solche Überwachungspflicht des Subventionsempfängers anzunehmen, sofern die Versäumnisse des Mitgliedstaates nicht offensichtlich sind. Das trifft insbesondere für kleinere und mittlere Unternehmen ohne Rechtsabteilung und ohne internationale Geschäftsverbindungen zu. In bezug auf diese Unternehmen vermag es nicht zu überzeugen, anzunehmen, sie würden grob fahrlässig handeln, wenn sie das EG-Amtsblatt nicht studierten.[37] Ein solcher Subventionsempfänger darf in Ermangelung entgegenstehender offensichtlicher Anhaltspunkte davon ausgehen, daß sein Staat der Notifizierungspflicht nachgekommen ist. Er darf sich auf Vertrauen berufen.
Davon getrennt muß jedoch die Frage betrachtet werden, ob sein Vertrauen unter Abwägung mit den öffentlichen Interessen auch schutzwürdig ist (vgl. § 48 II S. 1 letzter HS VwVfG): Besteht im konkreten Fall ein Konfliktverhältnis zwischen der Entscheidung der Kommission, daß der betreffende Staat die Beihilfe aufzuheben oder umzugestalten hat und dem Rücknahmeermessen der deutschen Behörde, so sind die Gemeinschaftsbelange des EG in die Rücknahmeentscheidung mit Vorrang einzubeziehen, da die Sanktionen der Art. 87 ff. EGV weitgehend leer liefen, wenn der Begünstigte die Beihilfe (wie im Regelfall) irreversibel verbraucht hat und so die Regel des schutzwürdigen Vertrauens (vgl. § 48 II S. 2 VwVfG) griffe. Aus diesem Grund sind die Gemeinschaftsbelange als öffentliches Interesse i.S.d. § 48 II S. 1 letzter HS VwVfG zu qualifizieren. § 48 VwVfG ist somit gemeinschaftsrechtskonform anzuwenden, was bedeutet, daß nicht nur der unbestimmte Rechtsbegriff des „öffentlichen Interesses“ europarechtskonform ausgelegt werden muß[38], sondern auch daß das der Behörde eingeräumte Rücknahmeermessen durch eine negative Kommissionsentscheidung dahingehend auf Null reduziert ist. Anderenfalls wäre eine gleichmäßige und effektive Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts nicht gewährleistet.[39]

b.) Ausschlußfrist des § 48 IV VwVfG

Diskutiert wurde auch die Frage, ob die Rücknahmefrist des § 48 IV VwVfG (ein Jahr) auch für gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfebescheide maßgeblich ist, und - wenn dies bejaht würde - ab wann die Frist zu laufen beginnt. Diese Frage ist nun durch die bereits mehrfach behandelte Entscheidung des EuGH[40] aufgrund eines Vorlagebeschlusses des BVerwG[41] geklärt. Der EuGH betrachtet § 48 VwVfG offenbar als einen reinen Durchsetzungsmechanismus für die gemeinschaftsrechtliche Rückforderungsanordnung und sieht in ihrer Rechtsfolge eine gebundene Entscheidung. Die nationale Behörde müsse aufgrund einer bestandskräftigen Entscheidung der Kommission, in der die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt und ihre Rückforderung verlangt wird, selbst dann noch zurücknehmen, wenn sie nach nationalem Recht im Interesse der Rechtssicherheit dafür bestehende Ausschlußfristen hat verstreichen lassen.[42] Für die Rückforderungsanordnung der Kommission gilt eine Frist von 10 Jahren nachdem dem Empfänger die Beihilfe gewährt worden ist, Art. 15 der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates.

c.) Treu und Glauben

Im Wege des genannten Vorlagebeschlusses hatte der EuGH darüber hinaus die Frage zu beantworten, ob die die Beihilfe gewährende Behörde verpflichtet ist, den Bewilligungsbescheid für eine rechtswidrig gewährte Beihilfe gemäß einer bestandskräftigen Entscheidung der Kommission (s.o.), selbst dann zurückzunehmen, wenn sie für dessen Rechtswidrigkeit in einem solchen Maße verantwortlich ist, daß die Rücknahme dem Begünstigten gegenüber als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint. Auch in diesem Fall sei die Behörde zur Rücknahme verpflichtet, sofern der Begünstigte wegen Nichteinhaltung des in Art. 88 EGV vorgesehenen Verfahrens kein berechtigtes, d.h. schutzwürdiges Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe haben konnte.[43] Die Verpflichtung des Begünstigten, sich zu vergewissern, daß das Verfahren des Art. 88 III EGV eingehalten wurde, könne nämlich nicht vom Verhalten der Behörde abhängen, auch wenn diese für die Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides in einem solchen Maße verantwortlich war, daß die Rücknahme als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheine.

Diese Rechtsprechung darf jedoch nicht verallgemeinert werden. Denn der Grundsatz des Vertrauensschutzes ist sowohl im Gemeinschaftsrecht als auch beim mitgliedstaatlichen Vollzug desselben anerkannt. Dies hat der EuGH in einem neueren Judikat bestätigt.[44] Das Gemeinschaftsrecht stehe grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegen, die für den Ausschluß der Rückforderung zu Unrecht gezahlter Gemeinschaftsbeihilfen, sofern der gute Glaube des Beihilfeempfängers nachgewiesen ist, auf Kriterien wie das sorgfaltswidrige Verhalten der nationalen Behörden und den Ablauf eines erheblichen Zeitraums seit der Zahlung der betreffenden Beihilfen abstellt.

d.) Wegfall der Bereicherung

Im dritten und letzten Teil des Vorlagebeschlusses war zu der Frage Stellung zu nehmen, ob nach einer bestandskräftigen Kommissionsentscheidung der Bewilligungsbescheid auch dann noch zurückzunehmen ist, wenn dies nach nationalem Recht wegen Wegfalls der Bereicherung und mangels Bösgläubigkeit des Beihilfeempfängers (vgl. § 49 a II VwVfG i.V.m. §§ 818 III, IV, 819 I BGB) ausgeschlossen wäre. Konsequenterweise kommt der EuGH auch hier zu keinem anderen Ergebnis und beruft sich auf den nur im Rahmen des Art. Art. 88 III EG zu gewährenden Vertrauensschutz. Darüber hinaus könnten einem Unternehmen, das nach der Gewährung einer Beihilfe Verluste erleide, gleichwohl aus seinem einstweiligen Fortbestand weiterhin Vorteile erwachsen, insbesondere aufgrund der Wahrung seiner Machtposition, seines Rufes und seines Kundenkreises. Daher könne auch nicht behauptet werden, daß die Bereicherung schon deshalb weggefallen sei, weil der aus der Gewährung der staatlichen Beihilfe resultierende Vorteil nicht mehr in der Bilanz (ergänze: oder den Büchern) des begünstigten Unternehmens erscheine.[45]

e.) Zusammenfassung

Mit seiner jüngsten Entscheidung schneidet der EuGH somit alle „§ 48 VwVfG spezifischen“ (Vertrauensschutz, Jahresfrist, Treu und Glauben, Wegfall der Bereicherung) Einwände gegen die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidrig ausgezahlter Beihilfen ab, so daß sich in praktischer Sicht jede nationale Vertrauensschutzargumentation zugunsten des Gemeinschaftsinteresses erübrigt haben dürfte.[46] Dem nationalen Recht kann lediglich noch die Ermächtigung zur Rücknahme bzw. Rückforderung entnommen werden.

2. Widerruf, § 49 VwVfG

Widerruf ist die Aufhebung eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes (s.o.). Die Behörde wird einen Widerruf in Erwägung ziehen, wenn die Sach- und Rechtslage sich so verändert hat, daß der Verwaltungsakt jetzt nicht mehr erlassen werden dürfte. § 49 VwVfG unterscheidet rechtmäßige belastende und rechtmäßige begünstigende Verwaltungsakte.[47]

a. Rechtmäßige belastende Verwaltungsakte, § 49 I VwVfG

Bei rechtmäßigen belastenden Verwaltungsakten ist die Aufhebung auch nach Bestandskraft problemlos möglich, § 49 I S. 1 HS 1 VwVfG. Hierbei kann das Ermessen soweit schrumpfen, daß die Behörde, um ermessensfehlerfrei zu handeln, den Verwaltungsakt zurücknehmen muß. Zu beachten ist aber der Ausschlußgrund des § 49 I S. 1 2. HS VwVfG.

b. Rechtmäßige begünstigende Verwaltungsakte, § 49 II VwVfG

Für den ebenfalls im Ermessen der Behörde stehenden Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsaktes ist ein in § 49 II S. 1 Nr. 1-5 VwVfG genannter Widerrufsgrund erforderlich.[48]

aa. Durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten, § 49 II S. 1 Nr. 1 VwVfG

Die Behörde wird sich den Widerruf vorbehalten, wenn für sie absehbar ist, daß sich die Sach- und Rechtslage ändern wird. Problematisch ist es aber, wenn der Widerrufsvorbehalt rechtswidrig ist.
Auch ein rechtswidriger Widerrufsvorbehalt steht dem Widerruf durch die Behörde nicht entgegen, wenn er mit dem Verwaltungsakt bestandskräftig geworden ist. Der Begünstigte hat es ja in der Hand, gegen den Widerrufsvorbehalt (isoliert) vorzugehen.[49] Allerdings handelt die Behörde, die von einem solchen Widerrufsvorbehalt Gebrauch macht, jedenfalls i.d.R. dann ermessensfehlerhaft, wenn die Rechtswidrigkeit des Vorbehaltes offensichtlich ist.
Durch Rechtsvorschrift zugelassen ist der Widerrufsvorbehalt beispielsweise gemäß § 8 II FernStrG.

bb. Nichterfüllung einer Auflage, § 49 II Nr. 2 VwVfG

Auch bei Nichterfüllung einer Auflage, wobei auch schwere Verstöße gegen diese umfaßt sind, kann die Behörde widerrufen. Nr. 2 ist analog auch auf die Nichterfüllung sonstiger mit einem Verwaltungsakt verbundener wesentlicher Pflichten anzuwenden.
Der Widerruf nach Nr. 2 ist wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nur als ultima ratio zulässig, d.h. die Behörde muß zunächst versuchen, die Erfüllung der Auflage durchzusetzen (durch Mahnung, Fristsetzung o.ä.). Ob dazu auch der Verwaltungszwang gehört, ist strittig[50], soll aber hier nicht weiter erläutert werden.
Für rechtswidrige Auflagen gilt das zum Widerrufsvorbehalt Gesagte entsprechend.

cc. Neue Tatsachen und Änderung der Rechtslage, § 49 II Nrn. 3 u. 4 VwVfG

Diese Voraussetzungen ergeben sich ohne Schwierigkeiten aus dem Gesetzestext. Es ist jedoch zu beachten, daß Nr. 3 u. 4 jeweils zwei kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen enthalten.

dd. Schwere Nachteile für das Gemeinwohl, § 49 II Nr. 5 VwVfG

Ein Widerruf auf Grundlage der Generalklausel der Nr. 5 ist nicht nur bei einer Gefährdung wichtiger allgemeiner Gemeinschaftsgüter möglich, sondern auch bei ernsthafter Gefährdung oder Beeinträchtigung des Lebens und der Gesundheit einzelner. Auch bei dem Widerruf nach Nr. 5 ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, d.h. die Beeinträchtigung für das Gemeinwohl darf nicht durch andere, mildere Weise als durch Widerruf wirksam beseitigt werden können. Der Widerruf nach Nr. 5 ist also wie Nr. 2 nur als ultima ratio zulässig und daher eng auszulegen.

ee. Befristung

Für die Befristung gilt § 48 IV VwVfG (s.o.) entsprechend, § 49 II S. 2 VwVfG.

c. Einmalige oder laufende Geldleistungen oder teilbare Sachleistungen, § 49 III VwVfG sowie Erstattung und Verzinsung, § 49 a VwVfG

aa. Einführung

Um bestehende Zweifelsfragen hinsichtlich der Zulässigkeit und der Voraussetzungen der Rücknahme und des Widerrufs von Zuwendungsbescheiden (Subventionsbescheiden) und der Rückforderung und Verzinsung von Zuwendungsbeträgen zu beseitigen, fügte der Bundesgesetzgeber 1980 in die BHO den § 44 a ein[51]. Die Zweifelsfragen waren vor allem deshalb entstanden, weil § 49 VwVfG in der bisherigen Fassung den Widerruf von Verwaltungsakten nur für die Zukunft zuließ, eine Aufhebung aber auch mit Wirkung für die Vergangenheit wünschenswert erschien. Darüber hinaus ließ § 49 VwVfG auch keinen Erstattungsanspruch (Rückerstattung an die Behörde) wie der bisherige § 48 II S. 5 VwVfG zu. Da der eingeführte § 44 a BHO den Sachverhalt aber nicht abschließend regelte, mußte auf Vorschriften der §§ 48 ff. VwVfG zurückgegriffen werden, so daß alle Vorschriften alternativ oder auch kumulativ nebeneinander anwendbar waren[52]. Dies führte zu einer Komplizierung des Aufhebungsverfahrens.
Nachdem einige Bundesländer mit Rücksicht auf den von der Bundesregierung im Jahre 1988 eingebrachten Musterentwurf zur Änderung des VwVfG die Regelung des § 44a BHO in erweiterter Form, insbesondere auch unter Erstreckung der Anwendung über die Zuwendung i.e.S. hinaus auf alle Geldleistungen und unter Einbeziehung auch von Bescheiden, die infolge des Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden waren, in ihre allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetze übernommen haben, hat auch der Bundesgesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung verwaltungsrechtlicher Vorschriften v. 02. 05. 1996[53] u.a. § 44 a BHO aufgehoben und § 49 VwVfG durch einen neuen Abs. 3 ergänzt[54].
Dieser neue Abs. 3 ermöglicht den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes, der einmalige oder fortlaufende Geldleistungen oder teilbare Leistungen gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen (Nrn. 1 u. 2) im Gegensatz zu § 49 II VwVfG a.F. auch für die Vergangenheit.
Darüber hinaus wurde in Anlehnung an die bereits im Vertrauen auf das Ergehen der bundesgesetzlichen Regelung teilweise eingeführten landesrechtlichen Bestimmungen ein § 49 a VwVfG eingeführt. Dieser enthält zusammenfassend alle Regelungen über die Erstattungs- und Verzinsungspflicht des Begünstigten bei rückwirkender Unwirksamkeit eines Verwaltungsaktes, der Leistungen gewährt hat oder Voraussetzung hierfür war. Damit werden nun einheitlich alle Fragen über die Erstattung und Verzinsung zurückgenommener und widerrufener von auf Geld- und Sachleistungen gerichteter Verwaltungsakte behandelt.

bb. Widerrufsgründe

In Anlehnung an den früheren § 44 a I BHO sind die dort genannten Fälle nun in § 49 III Nr. 1 VwVfG geregelt. Den Verstoß gegen Auflagen regelt die Nr. 2.
Von § 49 III VwVfG werden solche Leistungsverwaltungsakte erfaßt, mit denen die Behörde nicht nur einen bestimmten Zweck verfolgt, sondern der Leistungsempfänger darüber hinaus mit der Leistung einen bestimmten Zweck erfüllen muß. Schon der Wortlaut deutet eine solche Interpretation an, da das Merkmal „zur Erfüllung“ sonst nicht verständlich wäre. Anderenfalls hätte es heißen müssen (ohne Erfüllung): „Zu einem bestimmten Zweck“. Die hier vorgenommene Auslegung wird vor allem auch durch § 49 III S. 1 Nr. 1 VwVfG gestützt, der die Zweckbestimmung der Leistung nochmals aufgreift und einen Widerruf zuläßt, „wenn die Leistung nicht (...) für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird“. Darüber hinaus ist die Formulierung über die Zweckbestimmung nicht ohne Grund aus der des § 23 BHO übernommen worden. Bei diesem Zweck muß es sich folglich um einen „Leistungsverwendungszweck“ handeln. Dieser Verwendungszweck muß sich in allen Fällen des § 49 III VwVfG aus dem Verwaltungsakt selbst ergeben. Zwar sind keine ausdrücklich formulierten Angaben zum Verwendungszweck zu fordern, der Verwaltungsakt muß diesen aber eindeutig erkennen lassen. Dazu kann im Einzelfall auch ein eindeutiger Hinweis im Verwaltungsakt auf eine Rechtsgrundlage ausreichen, wenn die Vorschrift den zu erfüllenden Zweck eindeutig angibt.[55]

Klausurhinweis: In der Fallbearbeitung ist daher zunächst festzustellen, daß von § 49 III VwVfG solche Leistungsverwaltungsakte erfaßt sind, mit denen die Behörde nicht nur einen bestimmten Zweck verfolgt, sondern der Leistungsempfänger darüber hinaus mit der Leistung einen bestimmten Zweck erfüllen muß. Anschließend ist zu prüfen, ob der Zuwendungsbescheid expressis verbis den Zuwendungsempfänger verpflichtet, einen bestimmten Zweck zu erfüllen. Ist dies nicht der Fall, muß sich dies aus den genannten Umständen ergeben. Aus den Überlegungen zum Anwendungsbereich des § 49 III VwVfG folgt auch, daß das Verhältnis zu § 49 II VwVfG nicht dem des zwischen § 48 II und III VwVfG existierenden entspricht. § 48 II und III VwVfG schließen sich aus (vgl. den Wortlaut des § 48 III S. 1 am Anfang). Dagegen schließt § 49 III VwVfG von seinem Tatbestand her die Anwendbarkeit des § 49 II VwVfG nicht aus. Das bedeutet, daß bei einem Verwaltungsakt, der eine verwendungsgebundene Leistung gewährt und damit grundsätzlich von § 49 III VwVfG erfaßt wird, auch geprüft werden muß, ob eine der Widerrufsmöglichkeiten des § 49 II VwVfG gegeben ist!

Die Einführung der Widerrufsmöglichkeit mit Wirkung für die Vergangenheit bewirkt nicht nur, daß erbrachte Leistungen zurückverlangt werden können, sondern auch, daß die Herausgabe von Nutzungen (§ 100 BGB) gefordert werden kann.

cc. Widerrufsfrist

§ 49 III S. 2 VwVfG unterwirft den Widerruf nach Abs. 3 der Jahresfrist des § 48 IV VwVfG.

dd. Sonderproblem des rechtswidrig gewordenen Verwaltungsaktes

In der Literatur sehr umstritten war vor Inkrafttreten der Novellierung der §§ 48 ff. VwVfG die rechtliche Behandlung zunächst rechtmäßig ergangener, aber im nachhinein rechtswidrig gewordener Verwaltungsakte. Insbesondere war strittig, ob bei § 48 VwVfG über die Beurteilung der Frage der Rechtswidrigkeit auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes abzustellen ist oder ob die Vorschrift auch anzuwenden ist, wenn Umstände eintreten, welche die Aufrechterhaltung des Bescheids rechtswidrig machen.[56]
Aus § 49 II Nr. 3 und 4 VwVfG ergibt sich, daß ein ursprünglich rechtmäßig ergangener Verwaltungsakt nur durch eine nachträglich veränderte Sach- und Rechtslage rechtswidrig werden kann und für diesen Fall nur ein Widerruf in Betracht kommt. Daraus schloß die h.M., daß die §§ 48, 49 VwVfG auf die Rechtmäßigkeit im Zeitpunkt des Erlasses abstellten. Anders verhielt es sich wegen der damals ausschließlich geltenden ex-nunc-Wirkung des § 49 VwVfG bei Dauerverwaltungsakten im Bereich der Leistungsgewährung, da eine rückwirkende Korrektur sonst nicht möglich gewesen wäre. Deshalb wurde in solchen Fällen auf den Zeitpunkt des Rechtswidrigwerdens abgestellt und die Wirkung von diesem Zeitpunkt an zurückgenommen.
Dieser Meinungsstreit könnte durch die bereits erwähnte Einführung des § 49 III VwVfG obsolet geworden sein.
Wie bereits festgestellt, erfaßt § 49 III VwVfG nur den beschränkten Bereich der verwendungszweckgebundenen Bewilligungsbescheide, ohne jedoch auf den engeren Zuwendungsbegriff der §§ 23, 44 BHO abzustellen und somit festgelegt zu sein. Somit verbleibt für § 49 II VwVfG - mit Ausnahme der kommunalen Zuwendungsbescheide - nahezu derselbe Anwendungsbereich. Lediglich für die Fälle der Nichtbefolgung der Verwendungszweckbindung nach § 49 III VwVfG ist nunmehr allgemein klargestellt, daß das VwVfG nicht von einem Rechtswidrigwerden des begünstigenden Verwaltungsaktes mit der Folge der Anwendbarkeit des § 48 VwVfG ausgeht. Aus diesem Grund ist der Streit, ob auf den ursprünglich rechtmäßig erlassenen, aber im nachhinein rechtswidrig gewordenen Verwaltungsakt auch § 48 VwVfG Anwendung findet, durchaus nicht überflüssig geworden.[57]

Beispiel[58]: Ein beamteter Lehrer erhält eine monatlich zu zahlende Fachleiterzulage, die durch einen rechtmäßig ergangenen Verwaltungsakt festgesetzt wurde. Nach der Beendigung der entsprechenden Tätigkeit wird der Zulagenbescheid wegen Unkenntnis der Behörde zunächst nicht aufgehoben und die Zulage weiterhin ausbezahlt. Wie ist die Rechtslage?
Vorliegend handelt es sich nicht um eine zweckgebundene Leistung.[59] Der grundsätzlich in Betracht kommende Widerruf gem. § 49 II Nr. 3 VwVfG vermag nach ganz h.M. den Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Zahlungen in der Vergangenheit nicht zu beseitigen (vgl. den Wortlaut des § 48 II VwVfG: „mit Wirkung für die Zukunft“). Der neue § 49 III VwVfG, über den der Zulagenbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben werden könnte, erfaßt diesen Fall schon von seinem Tatbestand her nicht, da der Lehrer die Zulage zwar aus einem bestimmten Grund erhält, es sich bei der Zulage aber nicht um eine verwendungszweckgebundene Leistung handelt.
Zunächst ließe sich dieses Problem im Rahmen eines allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs angehen. Die Lösung würde dann über eine analoge Anwendung des § 812 I S. 2 Alt. 2 BGB (Nichteintritt des bezweckten Erfolges) ohne Aufhebung des begünstigenden Verwaltungsaktes erfolgen.[60]
Dieser Ansatz ist jedoch abzulehnen. Zwar ist der Rechtsgrund für den Bewilligungsbescheid weggefallen, wodurch dieser rechtswidrig wurde; auch ist dadurch der Rechtsgrund für die empfangene Leistung weggefallen. Eine analoge Heranziehung des § 812 BGB ist jedoch - zumindest in diesem Zusammenhang - nicht erforderlich. Es besteht kein Erfordernis i.S.e. planwidrigen Regelungslücke, aus der Sonderverbindung der §§ 48 ff. VwVfG herauszutreten und auf den ungeschriebenen und damit subsidiären allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch i.V.m. den Regeln der §§ 812 ff. BGB zurückzugreifen: § 49 III S. 1 Nr. 1 VwVfG n.F. regelt jetzt ausdrücklich den Fall der Zweckverfehlung bei verwendungszweckgebundenen Verwaltungsakten. Dadurch bringt das Gesetz zum Ausdruck, daß es auch in diesen Fällen vom Erfordernis des Widerrufs ausgeht. Folglich erscheint es auch ausgeschlossen, wenigstens für die nicht von § 49 III VwVfG erfaßten Verwaltungsakte (wie den vorliegenden) an der Auffassung festzuhalten, es bedürfe gar keiner Aufhebung des leistungsgewährenden Verwaltungsaktes.
Eine sinnvolle Lösung dieses Problems ist daher nach wie vor durch eine Anwendung des § 48 II VwVfG zu erreichen. Der Bewilligungsbescheid kann dann unproblematisch zurückgenommen werden, weil der Lehrer, wenn er die Rechtswidrigkeit nicht kannte, dies zumindest aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 48 II S. 3 Nr. 3 VwVfG). Da in Fällen des Satzes 3 der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen wird (§ 48 II S. 4 VwVfG), hat der Lehrer die von der Behörde bereits erbrachten Leistungen zu erstatten (§ 49 a S. 1 VwVfG). Zwar richtet sich der Umfang der Erstattung auch in diesem Fall nach den §§ 812 ff. BGB, die Anwendbarkeit des zivilrechtlichen Bereicherungsrechts wird aber durch die Sonderverbindung der §§ 48 ff. VwVfG ausdrücklich angeordnet (§ 49 a II VwVfG).

ee. Der Regelungsgehalt des § 49 a VwVfG

a.) Erstattung zu Unrecht erbrachter Leistungen

§ 49 a VwVfG regelt als spezielle Ausprägung des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs in Abs. 1 die Erstattung bereits erbrachter Leistungen, die mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen (§ 48 VwVfG) oder mit Wirkung für die Zukunft widerrufen (§ 49 VwVfG) oder infolge einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden sind. Nach § 49 a I S. 1 VwVfG sind die bereits erbrachten Leistungen zu erstatten, nach § 49 a I S. 2 VwVfG ist die zu erstattende Leistung durch Verwaltungsakt festzusetzen. Aus dieser Formulierung folgt einerseits, daß die Behörde durch die Rechtsform Verwaltungsakt die Rückforderung selbst vollstrecken kann und nicht auf eine gerichtliche Durchsetzung angewiesen ist. Für eine Leistungsklage vor dem Verwaltungsgericht würde ihr wegen dieses einfacheren und effektiveren Wegs schon das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Andererseits bedeutet die gesetzliche Formulierung aber auch, daß die Handlungsform „Verwaltungsakt“ als formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für Rückforderungen zwingend angeordnet (sog. Verwaltungsaktvorbehalt), und die Behörde verpflichtet ist, den Rückerstattungsanspruch überhaupt geltend zu machen.
Diese Regelung hat auch Auswirkungen auf das Prozeßrecht: Die Behörde kann nach dieser Rechtslage nicht mehr wie zuvor im Fall eines zu erwartenden Widerspruchs auf die Festsetzung verzichten und statt dessen eine allgemeine Leistungsklage gegen den verpflichteten Bürger erheben[61]. Gleichzeitig ist mit § 49 a I S. 2 VwVfG ein rechtsstaatlicher Fortschritt eingetreten, da mit ihm auch eine Rechtsgrundlage für den Leistungsbescheid in den Fällen außerhalb des § 48 II VwVfG vorhanden ist, so daß nicht mehr auf den im Verhältnis Staat - Bürger sehr zweifelhaft erscheinenden allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zurückgegriffen werden muß.
Nach wie vor kann davon ausgegangen werden, daß die Geltendmachung eines Erstattungsanspruches (§ 49 a VwVfG) gleichzeitig eine konkludente Aufhebung des begünstigenden Verwaltungsaktes darstellt.[62] Fehlt es also bei einer Festsetzung des Erstattungsanspruchs durch schriftlichen Verwaltungsakt an einer vorausgehenden ausdrücklichen Aufhebung des begünstigenden Verwaltungsaktes, so kann der Festsetzung nach § 49 a I S. 2 VwVfG unter den gleichen Voraussetzungen wie nach der alten Rechtslage eine konkludente Aufhebung entnommen werden.

b.) Umfang der Erstattung

Für den Umfang der Erstattung mit Ausnahme der Verzinsung gelten die §§ 812 ff. BGB im Sinne einer Rechtsfolgenverweisung entsprechend, § 49 a II S. 1 VwVfG. Allerdings wird die bereicherungsrechtliche Einrede der Entreicherung (§ 818 III BGB) durch § 49 a II S. 2 VwVfG für den Fall der positiven Kenntnis und der grob fahrlässigen Unkenntnis des Begünstigten von den Umständen, die zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben, ausgeschlossen. Eine solche Bösgläubigkeit dürfte insbesondere regelmäßig im Falle einer zweckwidrigen Verwendung der Leistung vorliegen.[63]

c.) Verzinsung bei Erstattung

Nach § 49 a III S. 1 VwVfG ist der zu erstattende Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an i.H.v. 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz zu verzinsen. Von dieser Verzinsungspflicht kann die Behörde unter pflichtgemäßer Ermessensausübung absehen, was insbesondere dann der Fall ist, wenn der Begünstigte die Umstände, die zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben, nicht zu vertreten hat und den zu erstattenden Betrag innerhalb der von der Behörde festgelegten Frist begleicht.

d.) Verzinsung bei Zweckverzögerung

Verwendet der Begünstigte die Leistung nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck, so kann die Behörde gemäß § 49 a IV 1. HS VwVfG Zwischenzinsen erheben. Durch diese Regelung wird zum einen der Handlungsspielraum der Behörde erweitert, denn sie kann statt den Verwaltungsakt zu widerrufen (§ 49 III Nr. 1 VwVfG), was nicht immer zweckmäßig erscheint, auch verhindern, daß der Begünstigte aus der Zweckverzögerung auch noch Vorteile zieht (Abschöpfung). Darüber hinaus wird es dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eher entsprechen, wenn statt des Erlasses eines Widerrufs nur Zwischenzinsen erhoben werden.

Die Klarstellung des § 49 a IV 2. HS VwVfG, daß trotz der Erhebung von Zwischenzinsen der Bewilligungsbescheid widerrufen werden kann, hat die Funktion als zusätzliches Druckmittel gegenüber säumigen Leistungsempfängern und gewinnt für den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ebenfalls an Bedeutung.

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[1] Vgl. BVerwGE 74, 357, 360.
[2] Vgl. dazu jüngst BVerwG NJW 2000, 1512.
[3] Vgl. dazu die Ausführungen bei Schmidt/Seidel, AllgVerwR S. 47.
[4] Bei der Frage der Teilbarkeit kann auf die Grundsätze zu den Nebenbestimmungen zurückgegriffen werden.
[5] Z.B. Art. 8, 9 VO Nr. 2913/92 des Rates vom 12.10.1992, ABl. 1922 Nr. L 302 (Zollkodex)
[6] Z.B. § 18 des Gesetzes zur Durchführung einer gemeinsamen Marktorganisation (MOG).
[7] OVG Münster NVwZ-RR 1997, 585, 587.
[8] So VGH Mannheim NWVBl. 1985, 425, 426; Achterberg, AllgVerwR, 2. Aufl. 1986, § 23 Rdnr. 71; Wendt, JA 1980, 85, 90
[9] Vgl. dazu Erichsen, Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1984, S. 131 ff..
[10] Vgl. Bodanowitz, JuS 1999, 674, 577.
[11] BVerwGE 70, 356.
[12] Fortgeführt von BVerwGE 100, 199, 123; vgl. auch VGH Mannheim NVwZ 1998, 87, 89 und OVG Magdeburg NVwZ 1999, 1120.
[13] Maurer, AllgVerwR, § 11 Rdnr. 35.
[14] Kopp, VwVfG, § 48 Rdnr. 98.
[15] BVerwG NJW 2000, 1512, 1513.
[16] Vgl. dazu näher die Ausführungen bei Schmidt/Seidel, AllgVerwR, S. 47 f..
[17] Zum Ausschluß des schutzwürdigen Vertrauens bei Vergabe von gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfen vgl. unten.
[18] Zur Wiederholung sei darauf hingewiesen, daß diese Prüfungsreihenfolge zwar nicht der des Regel-Ausnahme-Verhältnisses des § 48 II VwVfG entspricht, sie bietet sich aber deswegen an, weil nach Feststellung des Ausschlußtatbestandes des Abs. 2 S. 3 die Abwägung zwischen Vertrauensinteresse und Rücknahmeinteresse (Abs. 2 S. 1) entfallen kann.
[19] Gemäß Art. 7 und 211 ff. EG ist die Kommission Hauptverwaltungsorgan der EG. Sie ist insbesondere zuständig für die Wettbewerbs- und Beihilfeaufsicht, die gemeinschaftseigene Subventionsvergabe, die Fondverwaltung und für die Sanktionierung von Verstößen nach den Art. 81 ff., 87 ff. EG.
[20] ABl. EG L 83 vom 27.3.1999. Vgl. dazu Kruse, NVwZ 1999, 1049 ff..
[21] EuGH NJW 1993, 49; Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065, 1067.
[22] Bei Subventionierungen unterhalb der Geringfügigkeitsschwelle von derzeit 100.000 Euro innerhalb eines Drei-Jahres-Zeitraums (de minimis) verzichtet die Kommission auf die Notifizierung, da nach ihrer Auffassung keine Wettbewerbsverzerrung des gemeinsamen Marktes stattfindet. Beispiel: Bestimmte Subventionen an kleine und mittlere Unternehmen, vgl. dazu Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065, 1072 f..
[23] Vgl. EuGH NVwZ 1998, 45, 46, Tz. 24 Fischer, JuS 1999, 749, 750; Epiney, NVwZ 2000, 36; Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065, 1073.
[24] So die ganz h.L., vgl. nur Pache, Rechtsfragen der Aufhebung gemeinschaftsrechtswidriger nationale Beihilfebescheide, in: NVwZ 1994, 318, 320; Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 60 VII 4. Diese Ansicht wird auch von der Kommission in ihrer Rückforderungspraxis zugrunde gelegt; a.A. Richter, Rückforderung gemeinschaftswidriger Subventionen nach § 48 VwVfG, in: DÖV 1995, 846, 858.
[25] EuGH Slg 1991, 5528 f.; bestätigt in EuGH NVwZ 1998, 45, 46 Tz. 22. Ferner wurde in dem zuerst genannten Judikat festgestellt, daß ein betroffener Bürger sich vor den nationalen Gerichten auf die Verletzung von Art. 88 III S. 3 EG n.F. berufen kann.
[26] Zur Wiederholung sei darauf hingewiesen, daß Entscheidungen nach Art. 249 IV EG in allen ihren Teilen für denjenigen verbindlich sind, den sie bezeichnet. Sie entsprechen somit der Wirkung eines Verwaltungsaktes im deutschen Recht. Zur Rechtsnatur des EG-Sekundärrechts vgl. im Allgemeinen Verwaltungsrecht S. 38 f..
[27] Die Kompetenz zur Rückforderung besitzt die Kommission, wenn (1) hinsichtlich des Beihilfecharakters der betreffenden Maßnahme keinerlei Zweifel besteht, (2) ein Tätigwerden dringend geboten ist und (3) ein erheblicher und nicht wiedergutzumachender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürchten ist, vgl. Art. 11 II der Verfahrensordnung.
[28] Zum Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts vgl. im Allgemeinen Verwaltungsrecht S. 38 f..
[29] BVerwGE 92, 81, 83.
[30] EuGH Slg. 1989, 175, 191.
[31] Davon unabhängig zu betrachten ist die Verpflichtung des Mitgliedstaates gem. Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates die europarechtswidrig gewährte Beihilfe zurückzufordern.
[32] Zur Befugnis der Kommission, die nationalen Behörden anzuordnen, entgegen Art. 88 II EGV gewährte Beihilfen zurückzufordern, vgl. EuGH NVwZ 1998, 45, 46 Tz. 22. Bei dieser Entscheidung handelte sich um ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG. Bei dieser Verfahrensart entscheidet der EuGH über Auslegung und Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht, wenn ein nationales Gericht die Beantwortung der Vorlagefrage in einem bei ihm anhängigen Rechtsstreit für erforderlich hält. Die Frage, ob die Anwendung bestimmter nationaler Normen gemeinschaftsrechtlich ausgeschlossen ist, betrifft Inhalt und Auslegung des Gemeinschaftsrechts, kann also Gegenstand einer Vorlage nach Art. 234 EG sein.
[33] Vgl. Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065, 1074; Haibach, NVwZ 1998, 456, 459 f.; Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 7 VI und § 60 VII 4.
[34] EuGH NVwZ 1998, 45, 46 Tz. 25.
[35] EuGH NVwZ 1998, 45, 46 Tz. 25.
[36] EuGH Slg. 1990, 3437; EuGH EuZW 1997, 217 Tz. 51.
[37] BVerwGE 92, 81, 84; vgl. auch Schneider NJW 1992, 1197, 1201; Pache NVwZ 1994, 318, 320; Kahl, JA 1996, 857, 858.
[38] Zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung vgl. Huber, Recht der europäischen Integration, 1996, § 8 Rdnr. 14; Zuleeg, VVDStRL 53 (1994), 154, 165 ff.). Vgl. dazu auch Epiney, NVwZ 2000, 36, 37.
[39] Klargestellt nun durch EuGH NVwZ 1998, 45 ff. a.A. Stober, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 60 VII 4 mit Verweis auf ein in diesem Zusammenhang nicht mehr zeitgemäßes Judikat des BVerwG (E 74, 357).
[40] EuGH NVwZ 1998, 45 ff. mit Anm. Happe, NVwZ 1998, 26 ff.
[41] BVerwG NVwZ 1995, 703.
[42] EuGH NVwZ 1998, 45, 47 Tz. 38; a.A. trotz entgegenstehender Rspr. des EuGH VGH Mannheim NVwZ 1998, 87, 90 mit Besprechung von Fischer, JuS 1999, 749, 753. Vgl. dazu auch Epiney, NVwZ 2000, 36, 37. Hiervon ist der Fall zu unterscheiden, daß ein Mitgliedstaat, der eine EG-Richtlinie nicht fristgemäß umgesetzt hat, sich bei Klagen auf Schadenersatz oder Erstattungsansprüchen im Zusammenhang mit der Nichtumsetzung sich sehr wohl auf nationale Verjährungsvorschriften berufen kann. Voraussetzung ist aber, daß die Frist für die Geltendmachung auf Gemeinschaftsrecht gestützter Ansprüche nicht ungünstiger ist als für die Geltendmachung auf innerstaatliches Recht gestützter Ansprüche und die Durchsetzung der durch die Gemeinschaft verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich macht. Vgl. dazu ausführlich EuGH NVwZ 1998, 833.
[43] EuGH NVwZ 1998, 45, 47 Tz. 43.
[44] Vgl. EuGH EuZW 1998, 499
[45] EuGH NVwZ 1998, 45, 47 Tz. 50-54.
[46] Montag, NJW 1998, 2088, 2095; Happe, NVwZ 1998, 26; Hoenike, EuZW 1997, 279; Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065, 1074.
[47] Vgl. auch hier die Spezialvorschriften der §§ 15 GastG; 17, 18 BJagdG; 17 BremWG etc.
[48] Zu Ermessenserwägungen bei Widerruf einer Subventionsbewilligung und zur ermessenslenkenden Bedeutung von haushaltsrechtlichen Grundsätzen vgl. BVerwG NJW 1998, 2233, 2234.
[49] BVerwG NVwZ 1987, 498; Kopp, VwVfG, § 49 Rdnr. 30; siehe auch die Ausführungen zu den Nebenbestimmungen auf S. 150 f.; a.A. Maurer, AllgVerwR, § 11 Rdnr. 41.
[50] Vgl. dazu Kopp, VwVfG, § 49 Rdnr. 32.
[51] Zweites Gesetz zur Änderung der Bundeshaushaltsordnung vom 14. 07. 1980 (BGBl I S. 955).
[52] BVerwG NVwZ 1988, 349.
[53] BGBl I S. 656.
[54] Um die Revisibilität eines Landesverwaltungsverfahrensgesetzes zu ermöglichen, muß entweder der Wortlaut dieses Gesetzes mit dem des Bundesverwaltungsverfahrensgesetz übereinstimmen (§ 137 I Nr. 2 VwGO) oder es muß sich bei dem Landesgesetz um ein sog. Verweisungsgesetz mit dynamischer Anwendungserklärung des VwVfG des Bundes handeln. Aus diesem Grund und aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Verwaltung ist eine entsprechende Anpassung der übrigen Landesverwaltungsverfahrensgesetze an die bundesgesetzliche Regelung nunmehr ausnahmslos erfolgt.
[55] Baumeister, NVwZ 1997, 19, 20.
[56] Vgl. Dickersbach, NVwZ 1993, 846, 851; 1996, 962, 966.
[57] Inwieweit dieser Streit in der verwaltungsgerichtlichen Praxis aufgrund der gefestigten Rechtsprechung i.S.d. Anwendbarkeit des § 48 VwVfG auf den rechtswidrig gewordenen Verwaltungsakt geklärt ist, ist angesichts einer anderslautenden Bemerkung des 3. Senats des BVerwG (NVwZ 1988, 349) zumindest fraglich und nicht nur akademischer Natur.
[58] Angelehnt an OVG Münster, NVwZ-RR 1988, 1 ff.; dazu Schenke, DVBl 1989, 433.
[59] Die Leistung ist deswegen nicht zweckgebunden, weil sie der Lehrer nicht zur Verfolgung eines bestimmten Zwecks erhält, sondern sie zur freien Verfügung verwenden kann.
[60] So Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 349; Erichsen, AllgVerwR, § 29 Rdnr. 26.
[61] Vgl. Schenke, VerwProzR, Rdnrn. 353, 592.
[62] Baumeister, NVwZ 1997, 19, 24.
[63] Sachs/Wermeckes, NVwZ 1996, 1185, 1187.