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Damit steht der Anteil der einzelnen Landeslisten an der Mandatszahl der Partei („Landesproporz“) fest.

• 8. Schritt

Von den auf die Landesliste entfallenen Mandatszahlen (6. Schritt) werden die mit den Erststimmen errungen Mandate (1. Schritt) abgezogen (§ 6 IV S. 1 BWahlG).

bb. Durch die Subtraktion der in direkter Wahl errungenen Mandate (1. Schritt) von den auf die Landesliste entfallenen Mandatszahlen (6. Schritt) bleiben die Mehrheitsverhältnisse, die sich aufgrund der Zweitstimmen ergeben haben, grundsätzlich unberührt. Man kann daher sagen, daß der Wähler durch die Erststimme nur die personelle Zusammensetzung des Bundestages beeinflußt, nicht jedoch die Zahl der Bundestagsmandate, die sich für die jeweilige Partei aus den für sie abgegebenen Zweitstimmen ergibt. Es leuchtet daher ein, daß die entscheidende Stimme die Zweitstimme ist.

cc. Da ein Splitten der Stimmen zwischen der Partei (Zweitstimme) und dem Direktkandidaten (Erststimme) möglich ist, bleibt es dem Wähler überlassen, mit seiner Zweitstimme z.B. die A-Partei und mit seiner Erststimme einen der B-Partei angehörigen Kandidaten zu wählen. Dadurch ist es denkbar, daß eine Partei mehr Direktmandate erzielt, als ihr nach dem Verhältnis ihrer Zweitstimmen zustehen. Diese bleiben bei der jeweiligen Partei, wodurch sich die gesetzliche Mitgliederzahl des Bundestages erhöht (vgl. § 6 V BWahlG).[5] Solche „Überhangmandate“ sind der Entkoppelung von Erst- und Zweitstimme immanent. Zur Vereinbarkeit der Zulässigkeit von Überhangmandaten mit dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl siehe sogleich unter d.

dd. Die Subtraktion der Direktmandate vom Mandatsteil einer Partei (8. Schritt) erklärt auch die Vorschrift des § 6 I S. 2 BWahlG, wonach die Zweitstimmen derjenigen Wähler „unberücksichtigt“ bleiben, die ihre Erststimme einem parteiunabhängigen Bewerber oder einem einer Partei ohne Landesliste angehörigen Bewerber geben. Beließe man dem Wähler seine (notwendigerweise) für eine andere Partei abgegebene Zweitstimme, so hätte seine Stimmabgabe doppeltes Gewicht, da eine Subtraktion des Direktmandats vom Mandatsteil einer Partei gerade nicht stattfinden kann.[6] Durch die Regelung des § 6 I S. 2 BWahlG wird also ein doppelter Stimmerfolg bei Abgabe der Erststimme für einen parteilosen Bewerber oder einen einer Partei ohne Landesliste angehörigen Bewerber vermieden.

b. Entstehen und Verfassungsmäßigkeit von Überhangmandaten

Das bereits erwähnte Entstehen von Überhangmandaten (§ 6 V BWahlG) ist mit Blick auf den Grundsatz der Gleichheit der Wahl nicht ganz unproblematisch. Denn der Grundsatz der Gleichheit der Wahl bezieht sich sowohl auf den Zählwert als auch auf den Erfolgswert der Wahl. Der Erfolgswert kann bei einem Stimmensplitting aber höher sein, als das bei einem Korrespondieren von Erst- und Zweitstimme der Fall wäre.

• Das Bundesverfassungsgericht hat das Entstehen von Überhangmandaten wegen der Beeinträchtigung des gleiches Erfolgswertes der Stimmen zunächst nur in engen Grenzen als zulässig angesehen, dabei aber offen gelassen, wo die Grenze zur Unzulässigkeit liegt.[7] In einer späteren Entscheidung hat das Gericht Überhangmandate jedenfalls dann als unbedenklich angesehen, wenn sie sich im Rahmen der durch das Sitzverteilungsverfahren ohnehin gegebenen Margen halten.[8] Da sich bei der Bundestagswahl von 1994 aber 16 Überhangmandate ergaben, stellte sich erneut die Problematik der Vereinbarkeit von Überhangmandaten mit dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl. Das Bundesverfassungsgericht hat die Zahl der Überhangmandate bei der Bundestagswahl von 1994 (allerdings nur mit 4 zu 4 Richterstimmen) nicht für verfassungswidrig erklärt.[9] Es sieht die Rechtfertigung für Überhangmandate in den Besonderheiten einer personalisierten Verhältniswahl. Hieraus folge, daß der Proporz nach Zweitstimmen nicht alleiniges Kriterium für Anzahl und Verteilung der Sitze sei. Die gesetzlich zugelassenen Überhangmandate seien Teil der dem Gesetzgeber nach Art. 38 III GG überlassenen Entscheidung über das Wahlsystem. Die Frage der Wahlgleichheit müsse damit innerhalb des Systems der personalisierten Verhältniswahl beantwortet werden. Hierbei könnten nicht einfach die Maßstäbe des reinen Verhältniswahlrechts herangezogen werden. Die Gleichheit des Erfolgswertes habe im Vergleich zur Gleichheit des Zählwerts nur eine untergeordnete Bedeutung. Gewährleistet sei lediglich, daß jede Stimme die gleiche rechtliche Erfolgschance habe. Diese werde auch dann nicht verletzt, wenn Wähler einer Partei, die in einem Land Überhangmandate erreicht hat, im Ergebnis mit ihrer Stimme einen größeren Erfolg erzielen als Wähler anderer Parteien.[10] Allerdings muß sich die Zahl der Überhangmandate auch nach dieser neuen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in Grenzen halten. Als Anhalt für diese Grenze nennt das Bundesverfassungsgericht das Fünfprozentquorum, das auch für die Sperrklausel für Bundestagsmandate einer Partei Anwendung findet.[11]

• Die Gegenansicht, insbesondere das Sondervotum, nimmt bei einer Vielzahl von Überhangmandaten (wie das bei der Bundestagswahl von 1994 der Fall war[12]) einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichheit der Wahl an. Zwar sei es grundsätzlich nicht zu beanstanden, daß sich der Gesetzgeber für eine personalisierte Verhältniswahl und die damit verbundene Möglichkeit des Entstehens von Überhangmandaten entschieden habe. Er hätte aber Vorkehrungen treffen müssen, daß der Erfolgswert der Stimmen nicht unterschiedlich ausfällt. So könnte z.B. die Beeinträchtigung der Wahlgleichheit dadurch ausgeglichen werden, daß anderen Parteien entsprechende Ausgleichmandate zuerkannt werden (wie das bei den Landtagswahlen üblich ist). Eine andere Möglichkeit bestünde darin, die Überhangmandate nicht auf der Grundlage der einzelnen Landeslisten zu ermitteln, sondern nach dem gesamten Listenkontingent, so daß eine Partei erst dann Überhangmandate erziele, wenn sie bundesweit mehr Direktmandate erlangt hätte, als ihr Parlamentssitze nach dem Zweitstimmenanteil zustünden.[13]

Stellungnahme: Für die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts spricht, daß das Entstehen von Überhangmandaten dem personalisierten Verhältniswahlrecht immanent ist, welches ja gerade der Gesetzgeber gemäß Art. 38 III GG bestimmen durfte. Läßt das Grundgesetz dem Gesetzgeber einen Ausgestaltungsspielraum bei der Bestimmung des Wahlrechts, so muß die Auslegung des Grundsatzes der Gleichheit der Wahl diesen Gestaltungsspielraum berücksichtigen. Soweit die vom Bundesverfassungsgericht aufgezeigten Grenzen beachtet werden, ist das Entstehen von Überhangmandaten verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

c. Gleichheit der Wahl und Wahlkreiszuschnitt

In bezug auf die gleiche rechtliche Erfolgschance fordert das Bundesverfassungsgericht zusätzlich zu den Kriterien gleicher Zählwert und gleicher Erfolgswert das Kriterium des gleichen Wahlkreiszuschnittes.[14] Denn es ist einleuchtend, daß wenn die einzelnen Wahlkreise in ihrer Größe (d.h. in bezug auf die Zahl der Wahlberechtigten) zu sehr voneinander abweichen, eine unterschiedliche Zahl von Wählerstimmen erforderlich sind, um den gleichen Erfolg herbeizuführen. Gleichwohl räumt das Bundesverfassungsgericht ein, daß ein absolut gleicher Wahlkreiszuschnitt aufgrund der politischen und geographischen Lage nicht möglich sei. Die in § 3 I Nr. 2 Ziffer 2 BWahlG a.F. genannte Unterschiedsmarge von 33,33% sei jedenfalls deutlich zu hoch. Der Gesetzgeber hat auf diese Rechtsprechung inzwischen reagiert und den Wahlkreiszuschnitt im Rahmen der bereits erwähnten Gesetzesänderung vom 15.11.1996 (BGBl I S. 1712) modifiziert. Nunmehr sieht § 3 I Nr. 3 BWahlG vor, daß die Bevölkerungszahl eines Wahlkreises von der durchschnittlichen Bevölkerungszahl aller Wahlkreise nicht um mehr als 15% nach oben oder unten abweichen soll. Bei einer Abweichung von mehr als 25% ist eine Neueinteilung der Wahlkreise vorzunehmen.[15]

d. Nachrücken von Abgeordneten in den Bundestag

aa. Das Bestehen von Überhangmandaten hat auch Auswirkungen auf das Nachrücken von Abgeordneten in den Bundestag. Scheidet ein über die Erststimme in den Bundestag gekommener Abgeordneter aus, der lediglich über ein Überhangmandat verfügte, so fällt das Mandat ersatzlos weg. Ein Nachrücken von Abgeordneten der Partei, der der Ausgeschiedene angehört, kommt nicht in Betracht. Dieses Ergebnis ist konsequent, da das Überhangmandat nicht von den Mehrheitsverhältnissen der Zweitstimmen getragen wird („kein Nachrücken in den Überhang“).[16]

bb. Auch der umgekehrte Fall, daß ein lediglich über die Parteiliste (also mit Hilfe der Zweitstimme) in den Bundestag gekommener Abgeordneter aus dem Bundestag ausscheidet, ist unproblematisch. § 48 I BWahlG sieht für diesen Fall vor, daß der frei gewordene Sitz aus der Landesliste derjenigen Partei besetzt wird, für die der Ausgeschiedene bei der Wahl aufgetreten ist, und zwar in der dort gegebenen Reihenfolge.

cc. Fraglich ist indes, ob ein Nachrücken bei Ausscheiden eines Abgeordneten, der über die Erststimme (die aber nicht zu einem Überhangmandat geführt hat) in den Bundestag gekommen ist, möglich ist. Es geht mithin um die Frage, ob das Nachrücken von Ersatzleuten bei Ausscheiden von direkt gewählten Abgeordneten einer Partei aus dem Bundestag mit dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl vereinbar ist, wenn der ausgeschiedene Abgeordnete nicht lediglich ein Überhangmandat inne hatte.
In Betracht kommt eine Legitimation des Nachrückens durch die Zweitstimmen, denn in der vorliegenden Konstellation wird der einem Wahlkreisabgeordneten zugefallene Sitz auch von dem Ergebnis der Zweitstimmen getragen. Wenn beim Wegfall des in der Wahl persönlich gewählten Wahlkreisabgeordneten die Anrechnung seines Direktmandates auf die Sitzzahl, die der Landesliste nach dem Zweitstimmenergebnis zusteht, erfolgt, lebt ein Listensitz, den ein Wahlkreisabgeordneter zunächst „verdrängt“ hatte (vgl. § 6 IV BWahlG), gleichsam wieder auf, so daß dieser Sitz nun in der Reihenfolge der Plätze der Listenbewerber einem Nachfolger zufallen kann. Dadurch verliert der Wähler allerdings den mit der Erststimme erzielten Erfolg einer Beeinflussung der personellen Besetzung des Bundestages, was sich vermeiden ließe, wenn in den Wahlkreisen zugleich mit den Kreiswahlvorschlägen jeweils Ersatzkandidaten mitgewählt würden. Eine Wahl eines „Ersatzkandidaten“ kennt das geltende Wahlrecht jedoch nicht. Gleichwohl ist das Nachrücken in der hier behandelten Konstellation verfassungsrechtlich unbedenklich, da es im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liegt, Elementen der Verhältniswahl gegenüber Elementen der Personenwahl den Vorrang einzuräumen (vgl. Art. 38 III GG). Diesen Vorrang hat der Gesetzgeber in § 48 I BWahlG statuiert. Daher hat das Bundesverfassungsgericht die demokratische Legitimation von Listenbewerbern, die Nachfolge eines (also über die Erststimme) direkt gewählten Abgeordneten, anzutreten, bejaht, sofern dieser nicht lediglich über ein Überhangmandat verfügte.[17]

e. Problem der Grundmandatsklausel

Fraglich ist auch die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der sog. Grundmandatsklausel (§ 6 VI S. 1 BWahlG). Das geltende Bundeswahlrecht sieht vor, daß Parteien entsprechend dem Anteil ihrer Stimmen bei den Listenplätzen trotz des Nichterreichens der Sperrklausel (5%-Hürde) berücksichtigt werden, wenn sie mindestens drei Direktmandate erringen. Das Problem besteht also darin, daß von der an sich geltenden 5%-Hürde, die ja eine Zersplitterung des Bundestags vermeiden soll, wieder abgewichen wird.

• Das herrschende Schrifttum[18] hält die Grundmandatsklausel für verfassungswidrig. Es sei nicht einzusehen, warum Schwerpunktparteien eher in den Bundestag kommen als Splitterparteien. Darüber hinaus führe die Grundmandatsklausel zu einer nicht zu tolerierenden systembedingten Ungleichbehandlung. Denn wenn beispielsweise eine Partei, die lediglich über 1,5% der Wählerstimmen verfügt, aber in mindestens drei Wahlkreisen ein Direktmandat errungen hat, komme sie mit mindestens drei Sitzen in den Bundestag. Demgegenüber komme eine Partei, die 4,9% der Wählerstimmen auf sich vereinigen konnte, aber nur über zwei Direktmandate verfügt, nicht in den Bundestag. Die mit der Personenwahl verbundene Verhältniswahl rechtfertige es allenfalls, daß sämtliche aufgrund der Erstimmen errungen Direktmandate erhalten blieben, auch wenn die betreffende Partei weniger als 5% der Stimmen erhalte.
• Das Bundesverfassungsgericht[19] und ein Teil der Literatur[20] haben trotz der Bedenken die Verfassungsmäßigkeit der Grundmandatsklausel bestätigt. Sie halten sie für eine Abmilderung der Sperrklausel, die ihre Rechtfertigung darin findet, daß in der Erringung von drei Direktmandaten ein besonderes Maß an Zustimmung zu der hinter den Kandidaten stehenden Partei liegt. Es bestehe somit ein zwingender Grund für den Eingriff in die Erfolgsgleichheit der Wahl.

f. Zusammenfassung und Bewertung

Das in der Bundesrepublik Deutschland bestehende personalisierte Verhältniswahlrecht hat sich bewährt: Durch die Zweitstimme, die dem Verhältniswahlrecht entspricht, bestimmen die Wähler die Mehrheitsverhältnisse der Parteien im Bundestag. Dadurch werden die einer reinen Mehrheitswahl immanenten Ungleichheiten vermieden.
Durch die Erststimme, die dem relativen Mehrheitswahlrecht entspricht, wird eine personelle Auswahlentscheidung getroffen; es wird bestimmt, welche Personen aus dem der gewählten Partei zur Verfügung stehenden Sitzkontingent in den Bundestag kommen. Dadurch haben es die Wähler in der Hand, bestimmte, regionale politische Persönlichkeiten direkt in den Bundestag zu wählen.
Gleichwohl stößt das personalisierte Verhältniswahlrecht auch auf Kritik. Denn dadurch, daß es den Wählern ein Stimmensplitting ermöglicht, kann es vorkommen, daß mehr Abgeordnete einer Partei in den Bundestag kommen, als der betreffenden Partei über die Liste zustehen (sog. Überhangmandate, s.o.). Damit ist die Gleichheit der Wahl in Frage gestellt. Das gilt insbesondere dann, wenn in Wahlkämpfen für die Abgabe der Zweitstimme zugunsten einer kleineren Partei und für die Abgabe der Erststimme zugunsten einer größeren Partei geworben wird. Bei diesem sog. „Huckepackverfahren“ wird einkalkuliert, daß der Wähler die Bedeutung von Erst- und Zweitstimme verkennt. Zwar wurde in der Bundesrepublik Deutschland bislang ein solcher systematischer Mißbrauch noch nicht festgestellt, allein aber die Möglichkeit eines solchen Mißbrauchs deutet auf die Schwäche des personalisierten Verhältniswahlrechts hin. Das bestehende Wahlrecht würde daher vereinfacht, wenn der Wähler mit nur einer Stimme sowohl den Wahlkreiskandidaten als auch die Partei, der dieser angehört, wählen würde. Dies entspräche auch dem Verständnis einer repräsentativen Demokratie, denn Parlamentswahlen sind in erster Linie Parteien- und Kanzlerwahlen, nicht Wahlen bestimmter Abgeordneten-Persönlichkeiten.[21]

g. Wahlrecht und Ausländer

aa. Diskutiert wird auch die Frage, ob für Bundestagswahlen die Beteiligung von Ausländern möglich wäre. Ausgangspunkt der Diskussion ist Art. 20 II S. 2 GG, wonach alle Staatsgewalt vom „Volke“ insbesondere durch Wahlen ausgeübt wird. Versteht man unter „Volk“ lediglich das deutsche Staatsvolk (also die deutschen Staatsangehörigen nach dem StAG), kommt eine Beteiligung von Ausländern an Parlamentswahlen nicht in Betracht. Versteht man indes unter „Volk“ sämtliche in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Personen, so erstreckt sich der Begriff des Volkes auch auf die in der Bundesrepublik lebenden Ausländer.

• Nach der h.M.[22] sind wahlberechtigt in diesem Sinn nur die Deutschen i.S.d. Art. 116 GG. Begründet wird dies damit, daß das Grundgesetz auch im übrigen nur an das deutsche Staatsvolk anknüpft, wenn es von „Volk“ spricht (vgl. Präambel und Art. 146 GG).

• Nach der Gegenauffassung[23] ist der Begriff des „Volkes“ aufgrund des zunehmenden Ausländeranteils an der Bevölkerung umfassend zu verstehen. Deshalb müßten zum „Volk“ i.S.d. Art. 20 II S. 2 GG nunmehr auch Ausländer gehören, die ihren ständigen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland hätten und somit gleichermaßen der deutschen Staatsgewalt unterworfen seien. Die Einführung eines Ausländerwahlrechts wäre daher durch einfache Gesetzesänderung möglich, namentlich durch eine Änderung des BWahlG.

Stellungnahme: Nach allgemeinem Verständnis des Staatsrechts, wonach unter Staatsvolk die Staatsbürger, d.h. die Staatsangehörigen zu verstehen sind, wird man davon ausgehen müssen, daß auch das Grundgesetz den Begriff des „Volkes“ einheitlich i.S.d. deutschen Staatsvolkes gebraucht. Daher scheint es ausschließlich vertretbar, Ausländer vom Bundeswahlrecht auszuschließen. Eine Beteiligung von Ausländern am Bundeswahlrecht wäre folglich nur durch eine Verfassungsänderung möglich. Es darf aber bezweifelt werden, ob wegen der Ewigkeitsgarantie des Art. 79 III GG, wonach u.a. eine Änderung der in Art. 20 GG niedergelegten Grundsätze ausgeschlossen ist, eine Modifizierung des Staatsvolkbegriffes möglich ist. Der veränderten Bevölkerungszusammensetzung dürfte eher durch eine Erleichterung der Einbürgerung, wie das bereits durch die Änderung des Staatsangehörigkeitsrechts nach dem StAG vollzogen worden ist, Rechnung getragen werden.

bb. Folgt man der h.M., so ist eine Beteiligung von Ausländern auch bei Landtagswahlen ausgeschlossen. Zur Begründung kann man die Homogenitätsklausel (Art. 28 I S. 1 GG) heranziehen, oder das Argument, daß der Begriff des Volkes in Art. 28 I S. 2 GG ebenso wie in Art. 20 II S. 2 GG als deutsches Staatsvolk auszulegen ist. Darüber hinaus ist der Umstand zu beachten, daß die Landesangehörigen – mittelbar über die Landesparlamente und Landesregierungen – über den Bundesrat auch bei der Bundesgesetzgebung und Bundesverwaltung mitwirken, so daß sich parallel zur Bundesebene auch auf Landesebene eine Beteiligung von Ausländern an den Parlamentswahlen verbietet.

cc. Auch auf Kommunalebene ist die Frage nach dem Ausländerwahlrecht differenziert zu beantworten.

• Nach einer Auffassung[24] ist die Beteiligung von Ausländern an Kommunalwahlen ohne weiteres möglich. Der Volksbegriff des Art. 20 II S. 2 GG stehe einer Beteiligung von Ausländern an Kommunalwahlen nicht entgegen, da Art. 28 I S. 2 GG ein abweichendes Verständnis zulasse. Art. 28 I S. 2 GG verlange nur ein Mindestmaß an Homogenität, nicht eine Uniformität. Die Kommunen seien selbstverwaltende, nichtstaatliche Körperschaften des öffentlichen Rechts. Ihnen sei verfassungsrechtlich garantiert, sämtliche Belange der örtlichen Gemeinschaft eigenverantwortlich zu regeln (Universalitätsprinzip). Daher obliege es den Gemeinden, auch Ausländer an der politischen Willensbildung teilhaben zu lassen.

• Die h.M.[25] vertritt die gegenteilige Auffassung. Der Begriff des Volkes sei in Art. 28 I S. 2 GG genauso zu verstehen wie in Art. 20 II GG, nämlich als deutsches Staatsvolk. Der Grundsatz der Volkssouveränität verlange, daß lediglich die Staatsbürger die politische Willensbildung innehaben. Zudem seien die Kommunen, auch wenn sie nichtstaatliche, also autonome Körperschaften darstellten, keine staatsfremden Gebilde. Auch sie übten bei der Ausführung von Bundes- und Landesrecht Staatsgewalt aus. Die Ausübung von Staatsgewalt sei aber eine Abgelegenheit des deutschen Staatsvolkes.

Für die Bürger der Europäischen Union gilt jedenfalls, daß sie das aktive und passive Wahlrecht in den Kreisen und Gemeinden nach Maßgabe des EG-Rechts haben (vgl. Art. 19 EG, Art. 28 I S. 3 GG sowie die entsprechenden Regelungen in den Kommunalwahlgesetzen der Länder).

Durch diese Regelung wird im Umkehrschluß klargestellt, daß auch auf Kommunalebene ein Wahlrecht für Ausländer, die keinem Mitgliedstaat der EG angehören, nicht in Betracht kommt.[26]

4. Wahlprüfung

Das Grundgesetz beschränkt sich bei der Wahlprüfung darauf, diese zur Sache des Bundestages zu erklären (Art. 41 I GG), gegen die Entscheidung des Bundestages die Beschwerde zum Bundesverfassungsgericht zuzulassen (Art. 41 II GG) und das Nähere bundesgesetzlicher Regelung zu unterwerfen (Art. 41 III GG). Eine solche Regelung stellt das WahlprüfG dar. Allerdings beschränkt dieses sich im wesentlichen auf prozedurale Vorschriften über die Wahlprüfung, so daß materielle Wahlprüfvorschriften nicht geregelt sind.[27] Das bedeutet, daß der Bundestag nur prüft, ob das geltende Wahlrecht (in formeller Hinsicht) richtig angewendet wurde. Die Frage, ob das Wahlrecht auch verfassungsgemäß ist, wird erst vom Bundesverfassungsgericht im nachfolgenden Beschwerdeverfahren entschieden.[28]

• Das Wahlprüfverfahren beginnt mit dem Rechtsbehelf Einspruch, den jeder Wahlberechtigte, jede Gruppe von Wahlberechtigten und in amtlicher Eigenschaft jeder Landeswahlleiter, der Bundeswahlleiter und der Präsident des Bundestages schriftlich innerhalb von zwei Monaten nach dem Wahltag erheben kann (§ 2 WahlprüfG). Der Einspruch muß an den Bundestag adressiert sein (Art. 41 I S. 1 GG, § 1 I WahlprüfG). Die Entscheidung des Bundestages (§ 13 WahlprüfG) wird durch den Wahlprüfungsausschuß vorbereitet (§ 3 WahlprüfG). Der Bundestag entscheidet mit einfacher Mehrheit (§ 13 I S. 1 WahlprüfG).

• Ist der Einspruchsführer mit der Entscheidung des Bundestages nicht einverstanden, kann er binnen einer Frist von zwei Monaten Beschwerde beim Bundesverfassungsgericht erheben (Art. 41 II GG i.V.m. § 18 WahlprüfG i.V.m. §§ 13 Nr. 3, 48 BVerfGG). Die (übrigen) Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde sind § 48 BVerfGG zu entnehmen.

Bei der Begründetheit der Wahlbeschwerde prüft das Bundesverfassungsgericht in formeller Hinsicht, ob die Entscheidung des Bundestages bezüglich des Einspruchs formelle Fehler aufweist. In materieller Hinsicht prüft es insbesondere die Einhaltung der Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 GG und der Vorschriften des BWahlG. Auch die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der eben genannten Gesetze kann – anders als beim Einspruch – Prüfungsgegenstand sein.

Das Bundesverfassungsgericht hat jüngst festgestellt, daß Wahlfehler nicht nur von amtlichen Wahlorganen, sondern auch von Dritten begangen werden können, soweit sie unter Bindung an wahlgesetzliche Anforderungen kraft Gesetzes Aufgaben bei der Organisation einer Wahl erfüllen.[29] Das bedeutet, daß auch Maßnahmen bei der innerparteilichen Kandidatenaufstellung nach §§ 21 und 27 BWahlG durch die Wahlorgane auf Gesetzesverstöße hin überprüft werden können. Im Wahlbeschwerdeverfahren festgestellte Verstöße führen aber nur dann zur Ungültigkeit der Wahl, wenn sie sich auch auf die Sitzverteilung ausgewirkt haben könnten.[30] Unbeachtlich sind Wahlfehler also lediglich dann, wenn eine Beeinflussung auf die Sitzverteilung völlig fern liegt.

• Fraglich ist, ob auch eine Verfassungsbeschwerde (Art. 93 I Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG) in Betracht kommt. Geht es um die Überprüfung von Entscheidungen und Maßnahmen, die sich unmittelbar auf das Wahlverfahren beziehen, stellt das Wahlprüfverfahren (Art. 41 GG i.V.m. § 18 WahlprüfG i.V.m. §§ 13 Nr. 3, 48 BVerfGG) eine abschließende Regelung dar.[31] Eine Verfassungsbeschwerde wäre hier unstatthaft.

Beispiele: Eine Verfassungsbeschwerde wäre unzulässig, wenn es um die Überprüfung von einer Wahl vorgeschalteten Einzelmaßnahmen geht (etwa die Nichtzulassung eines Wahlvorschlags oder die Festlegung eines Wahltermins) oder um Maßnahmen im Zusammenhang mit der Wahlhandlung als solche (etwa die Verletzung des Wahlgeheimnisses). Auch die Überprüfung von Entscheidungen der Wahlorgane nach der Wahl (etwa die Ermittlung des Wahlergebnisses oder der Sitzverteilung) ist ausschließlich mit der Wahlbeschwerde herbeizuführen.
Etwas anderes gilt aber, wenn etwa das BWahlG oder die BWahlO direkt bezüglich ihrer Verfassungsmäßigkeit in Frage gestellt werden. Hier handelt es sich nicht um Akte staatlicher Gewalt, sie sich unmittelbar auf eine Wahl beziehen, sondern um Gesetze, die ohne weiteres Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein können. Allerdings ist die Frist des § 93 III BVerfGG zu beachten.[32]

Handelt es sich um eine Überprüfung von Wahlhandlungen in den Ländern, so kommt eine Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht nicht (mehr) in Betracht. Damit sind Verstöße gegen Wahlrechtsgrundsätze auf Landesebene vor den Landesgerichten (ggf. auch vor den Landesverfassungsgerichten) geltend zu machen.[33]

5. Abstimmungen

Gem. Art. 20 II S. 2 GG finden nicht nur Wahlen, sondern auch Abstimmungen statt. Derartige Abstimmungen können in unterschiedlicher Weise vorgenommen werden. So werden die Volksbefragung, das Volksbegehren und der Volksentscheid voneinander unterschieden.

• Bei der Volksbefragung findet eine Erkundung der Meinung des Volkes oder eines Volks-teiles bezüglich eines Gegenstandes von allgemeinem Interesse statt.[34] Dabei wird dem Volk oder dem Volksteil in einem formalisierten Verfahren eine bestimmte formulierte Frage vorgelegt. Das Ergebnis der Volksbefragung ist für die Staatsorgane nicht bindend; die Volksbefragung dient vielmehr der Vorbereitung einer staatlichen Maßnahme. Man spricht daher von einer „konsultativen Volksbefragung“.

• Volksbegehren ist die vom Volk ausgehende Initiative zur Erreichung eines Volksentscheids. Für die Annahme eines Volksbegehrens wird die Mitwirkung einer bestimmten Mindestanzahl von Abstimmungsberechtigten gefordert (Quorum).

• Volksentscheid ist eine unmittelbare Entscheidung des Volkes über ein Gesetz oder sonstige staatliche Maßnahme. Der Volksentscheid wird häufig durch ein Volksbegehren eingeleitet und ist anders als die Volksbefragung für die staatlichen Organe bindend.

Alle drei Abstimmungsformen sieht Art. 29 GG vor. Gem. Art. 29 I S. 1 GG kann das Bundesgebiet neu gegliedert werden, um zu gewährleisten, daß die Länder nach Größe und Leistungsfähigkeit die ihnen obliegenden Aufgaben wirksam erfüllen können. Die Neugliederung ist nur durch Bundesgesetz zulässig, das der Bestätigung durch Volksentscheid bedarf (Art. 29 II S. 1 GG). Der Volksentscheid findet in den Ländern statt, die von der Neugliederung betroffen sind (Art. 29 III GG).
Aber auch durch ein Volksbegehren können unter bestimmten Voraussetzungen Neugliederungsmaßnahmen gefordert werden, die entweder zu einem Bundesgesetz, das wiederum der Bestätigung durch Volksentscheid bedarf, führen oder eine Volksbefragung zur Folge haben (Art. 29 IV GG).

Art. 29 GG hat in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland keine praktische Bedeutung erlangt. Zahlreiche Neugliederungspläne haben – obwohl sich die Länder in bezug auf ihre Größe und Leistungsfähigkeit deutlich voneinander unterscheiden – keinerlei Aussicht auf Erfolg gehabt. Das mag daran gelegen haben, daß sich eingesessene politische und wirtschaftliche Machtverhältnisse als resistent gegenüber territorialen Veränderungen erwiesen haben.[35] Auch lokalpatriotische Stimmen („kein Aufgehen Bremens und Hamburgs in einem Nordweststaat“) mögen dazu beigetragen haben. Neugliederungspläne für den Raum Berlin/Brandenburg können durch diese Länder vereinbart werden, ohne daß es des Verfahrens nach Art. 29 GG bedarf (vgl. Art. 5 EinigungsV).

Fraglich ist, ob sich Abstimmungen auf den Komplex des Art. 29 GG beschränken, oder ob Abstimmungen (auf Bundesebene[36]) auch darüber hinaus in Betracht kommen. Art. 20 II S. 2 GG spricht von Abstimmungen. Es könnte daher angenommen werden, daß das Grundgesetz Abstimmungen in gleicher Weise zuläßt bzw. fordert, wie das bei Wahlen der Fall ist. Es besteht jedoch Einigkeit darüber, daß diese Formulierung nur ein Hinweis auf die im Grundgesetz an anderer Stelle ausdrücklich vorgesehenen Volksabstimmungen ist. Das ist nur in Art. 29 II GG (Neugliederung des Bundesgebietes) und Art. 146 GG (neue Verfassung) der Fall. Im übrigen ist eine unmittelbare und für die Staatsorgane bindende Beteiligung des Staatsvolkes (also Volksentscheid und Volksbegehren) auf Bundesebene nach h.M. unzulässig.[37] Für die weitere Zulässigkeit von Volksbegehren und Volksentscheid bedürfte es einer Verfassungsänderung.[38] Etwas anderes gilt lediglich für die konsultative Volksbefragung, da diese keine Bindung der Staatsorgane mit sich bringt. Volksbefragungen können daher im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz durch Parlamentsgesetz durchgeführt werden.[39]

Dieser Befund wird durch die Erfahrungen, die man mit den Plebisziten in der Weimarer Republik gemacht hat, unterstrichen. Art. 73 I WRV räumte dem Reichspräsidenten das Recht ein, jedes vom Reichstag beschlossene Gesetz „zum Volksentscheid“ zu bringen. Eines Volksentscheids über ein Gesetz bedurfte es auch, wenn ein bestimmtes Quorum der Stimmberechtigten es beantragte (Art. 73 II WRV). Schließlich konnte durch Volksbegehren auch ein eigener Gesetzesentwurf zum Volksentscheid gebracht werden (Art. 73 III WRV).[40] Durch zahlreiche Plebiszite wurde das Parlament in seiner Funktion stark beschnitten und Gesetze verabschiedet, die vom Parlament nicht gebilligt wurden. Ob die Zurückhaltung des Grundgesetzes gegenüber Plebisziten angesichts der geänderten Rahmenbedingungen und den positiven Erfahrungen in den Ländern, in denen größtenteils Plebiszite vorgesehen sind, heute noch zeitgemäß ist, wird unterschiedlich betrachtet.[41] Die Entscheidung des Grundgesetzes für eine repräsentative Demokratie dürfte aber gegen die generelle Einführung von Plebisziten sprechen.

IV. Wahlen und Abstimmungen auf Länder- und Kommunalebene

In den Landesverfassungen[42] sind häufiger Plebiszite über Fragen der Landesgesetzgebung vorgesehen. Gleiches gilt auf Gemeindeebene[43] bezüglich Abstimmungen über lokale Vorhaben. Diese vom Grundgesetz abweichenden Regelungen werden allgemein für mit dem Homogenitätsprinzip des Art. 28 I GG vereinbar gehalten, da die Durchführung von Volksabstimmungen – wie die Art. 20 II S. 2, 29 und 146 GG zeigen – nicht schlechthin mit der repräsentativen Demokratie unvereinbar sind.[44] Es gelten aber folgende Voraussetzungen:

• Die Volksabstimmung muß sich im Rahmen der Gesetzgebungszuständigkeit des jeweiligen Verbandes bewegen.

So ist eine Volksabstimmung auf Landes- oder Kommunalebene bezüglich des Verteidigungswesens unzulässig, da das Verteidigungswesen der ausschließlichen Bundesgesetzgebungszuständigkeit (Art. 73 Nr. 1 GG) unterfällt. Gleiches gilt hinsichtlich der Atomenergie (Art. 74 I Nr. 11a GG).[45]

• Die Volksabstimmung muß in materieller Hinsicht mit höherrangigem Recht (Bundesverfassung, einfaches Bundesrecht, Landesverfassung) vereinbar sein.

So ist eine Volksabstimmung materiell rechtswidrig und unzulässig, wenn sie die Verpflichtung der Landesregierung enthält, ein bestimmtes Gesetz zu erlassen. Da der Erlaß eines Gesetzes Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Regierung ist, liegt eine Unvereinbarkeit mit dem Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 II S. 2, III GG) vor.

Zu den thematischen Grenzen von Bürgerbegehren und Bürgerentscheid auf Kommunalebene vgl. Ritgen, JuS 2000, 129 ff., VGH München NVwZ 2000, 219 f., NVwZ-RR 2000, 454 und VGH Kassel NVwZ-RR 2000, 451.

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[1] BVerfGE 97, 317, 323; BVerfGE 95, 335, 349; a.A. Dreier, Jura 1997, 249, 254, wonach die relative Mehrheitswahl nicht mit dem GG vereinbar ist; offen Nicolaus, ZRP 1997, 185, 190. Eine Darstellung der unterschiedlichen Wahlsysteme findet sich bei Langheid, ZRP 1995, 94, 95 ff..
[2] BVerfGE 16, 130, 140 (Überhangmandate).
[3] Vgl. Ipsen, Staatsorganisationsrecht, Rn 74 ff..
[4] Die ab der nächsten Bundestagswahl geltende Zahl von 598 Bundestagsmandaten beruht auf der Gesetzänderung vom 15.11.1996 (BGBl I S. 1712). Der gegenwärtige 14. Bundestag besteht noch aus 656 Abgeordneten plus 13 Überhangmandate.
[5] Vgl. dazu BVerfGE 95, 335, 356 (Verfassungsmäßigkeit von Überhangmandaten)
[6] Vgl. BVerfGE 79, 161, 166 ff. (Zweitstimmenabzug; Stimmensplitting).
[7] BVerfGE 7, 63, 74 f.; 16, 130, 140.
[8] Vgl. BVerfGE 79, 169, 172.
[9] BVerfGE 95, 335 ff. mit abw. Votum S. 367 ff.; vgl. dazu auch Lenz, NJW 1997, 1534 ff..
[10] BVerfGE 95, 335, 357 ff.. Im Ergebnis ebenso Schreiber, Kommentar zum BWahlG, § 6 Rn 12 u. § 7 Rn 5 Fn. 4; Mager/Uerpmann, DVBl. 1995, 273, 277; Papier, JZ 1996, 265, 270 f.; Badura, JZ 1997, 681, 683; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 38 Rn 22.
[11] Vgl. Brockmeyer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 38 Rn 10a.
[12] Auch beim gegenwärtigen Bundestag gibt es 13 Überhangmandate, diesmal für die SPD.
[13] Vgl. BVerfGE 95, 335, 367 ff. (Sondervotum); Meyer, in: HdbStR II, § 38 Rn 31 ff.; Lege, Jura 1998, 462, 457 f.; Lenz, NJW 1997, 1534, 1536; Backhaus, DVBl. 1997, 737, 7411; Nicolaus, NJW 1995, 1001, 1002.
[14] BVerfGE 95, 335, 363 f.. So auch NdsStGH NVwZ 2000, 670 ff..
[15] Kritisch dazu Lenz, NJW 1997, 1534, 1537, der Abweichungen von maximal 10-15% zuläßt. Zu Einzelheiten der Wahlkreiseinteilung vgl. Lenz, ZRP 1996, 345, 347 ff.; Schreiber, ZRP 1997, 105 ff..
[16] Freilich steht dem der Wortlaut des § 48 I BWahlG entgegen, der undifferenziert von einem Nachrücken ausgeht, auf die eben genannte Konstellation also nicht eingeht. Damit aber der in Art. 38 I S. 1 GG statuierte Grundsatz von der Gleichheit der Wahl eingehalten werden kann, ist der Wortlaut des § 48 I BWahlG insoweit zu modifizieren, als bei Ausscheiden eines Abgeordneten, der lediglich über ein Überhangmandat verfügt, das Mandat ersatzlos wegfällt. Vgl. dazu BVerfGE 97, 317, 328 ff., das den § 48 I BWahlG in diesem Fall für nicht anwendbar erklärt; kritisch Lenz, NJW 1998, 2878, 2879; a.A. Lege, Jura 1998, 462, 470.
[17] BVerfGE 97, 317, 328 ff.; grundsätzlich zustimmend Lenz, NJW 1998, 2878; kritisch Heintzen, DVBl. 1997, 744 ff.; ablehnend Nicolaus, JuS 2000, 436, 440.
[18] Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 38 Rn 22; Meyer, in: HdbStR II, § 38 Rn 30; Hobe, JA 1998, 50, 51; Erichsen, Jura 1984, 22, 32; Frowein, AöR 99 (1974), 72, 92 f.; Linck, Jura 1986, 460, 464; Wahl, NJW 1990, 2585, 2590; Roth, NJW 1994, 3269; 3271; Hoppe, DVBl. 1995, 265, 268 ff.; Heintzen, DVBl. 1997, 744, 748.
[19] BVerfGE 95, 335, 337; 95, 408, 420 ff.; 97, 317, 322 ff.; 6, 84, 95 f..
[20] Schneider, in: Alternativkommentar, Art. 38 Rn 50; Badura, JZ 1997, 681, 684; Lenz, NJW 1998, 2878, 2879; NJW 1997, 1534, 1535; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn 19.
[21] Vgl. Ipsen, Staatsorganisationsrecht, Rn 87; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn 19a.
[22] Badura, in: Bonner Kommentar, Art. 38 Rn 25; Böckenförde, in: HdbStR I, § 22 Rn 27 f.; Brockmeyer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 38 Rn 5; Ipsen, Staatsorganisationsrecht, Rn 50; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn 21.
[23] Zuleeg, JZ 1980, 425; ZAR 1988, 13, 14; Rittstieg, KritVJ 1987, 315, 317; Roth, ZRP 1990, 82, 85. Gegen einen Verfassungswandel ausdrücklich BVerfG DVBl. 1990, 1397, 1399.
[24] OVG Lüneburg DÖV 1985, 1067, 1068; Rittstieg, NJW 1989, 1018, 1019; Bryde, JZ 1989, 257; Zuleeg, Ausländerrecht und Ausländerpolitik, 1987, S. 153 ff..
[25] BVerfG DVBl. 1990, 1397 u. 1401; BremStGH DVBl. 1991, 1074; v. Mutius, Jura 1991, 410; Karpen, NJW 1989, 1012, 1015; Erichsen, Jura 1988, 550.
[26] Kunig, Jura 1994, 554, 555 m.w.N.; ablehnend Meyer-Teschendorf/Hofmann, ZRP 1995, 290, 291; offengelassen von BVerfG NVwZ 1998, 52, 53.
[27] Vgl. Ipsen, Staatsorganisationsrecht, Rn 89; Kretschmer, in: H.-P. Schneider/W. Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 13 Rn 51.
[28] Kritisch dazu Hoppe, DVBl. 1996, 344, 347.
[29] Vgl. BVerfGE 89, 243, 251.
[30] BVerfGE 85, 148, 158 f..
[31] Vgl. Magiera, in: Sachs, GG, Art. 38 Rn 105; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 41 Rn 5; Robbers, JuS 1996, 116, 119; Roth, DVBl. 1998, 214 ff..
[32] Vgl. dazu Roth, DVBl. 1998, 214, 214 f..
[33] Vgl. BVerfG NJW 1999, 43; Roth, DVBl. 1998, 214, 216; kritisch Lenz, NJW 1999, 34 f..
[34] Im vorliegenden Zusammenhang nicht von Interesse sind die von privaten Institutionen durchgeführten unverbindlichen Meinungsumfragen. So war die geplante Unterschriftensammlung der CDU/CSU zum neuen Staatsangehörigkeitsrecht verfassungsrechtlich unproblematisch.
[35] Ipsen, Staatsorganisationsrecht, Rn 93.
[36] Bezüglich plebiszitärer Elemente auf landesrechtlicher und kommunaler Ebene ist das Grundgesetz prinzipiell offen (vgl. dazu BVerfGE 91, 228, 239; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn 71; Ritgen, NVwZ 2000, 129 ff.).
[37] Sachs, in: Sachs, GG Art. 20 Rn 31 ff.; Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 II Rn 44; Brockmeyer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 38 Rn 22b; a.A. Frotscher/Faber, JuS 1998, 820, 822 f..
[38] Ipsen, Staatsorganisationsrecht, Rn 95.
[39] BVerfGE 8, 104, 115; Frotscher/Faber, JuS 1998, 820, 822 f.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn 5; Ipsen, Staatsorganisationsrecht, Rn 96; a.A. Brockmeyer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 38 Rdnr 22b und Stern, Staatsrecht II, § 25 II 1b, S. 16 der auch eine Volksbefragung nach dem gegenwärtigen Verfassungstext für verfassungswidrig hält. Zur Begründung führt er an, daß selbst eine unverbindliche Volksbefragung einen derart starken faktischen politischen Druck ausübe, daß die Staatsorgane davon kaum werden abweichen können.
[40] Vgl. Ipsen, Staatsorganisationsrecht, Rn 94.
[41] Vgl. dazu Pestalozza, Der Popularvorbehalt (1981), Schnurr, Möglichkeiten der Einführung von Volksbegehren, Volksentscheid und Volksbefragung auf Bundesebene ohne Änderung des Grundgesetzes (1987) sowie Bugiel, Volkswille und repräsentative Entscheidung (1991).
[42] Vgl. die entsprechenden Vorschriften der Landesverfassungen: BW: Art. 49, 59-64; Bay: Art. 72 I, 74; Berl: 61, 62; Bran: 76 ff.; Brem: 69 ff. (dazu BremStGH NVwZ 1998, 388); Hess: Art. 116; MeckVor: 59 f.; Nds: 48 f.; NRW: Art. 68 (ggf. i.V.m. Art. 35); RhlPfl: 109, 114 f.; Saarl: Art. 99; Sachs: Art. 70 ff.; SachsAnh: 80 ff.; SchlHolst: 41 f.; Thür: 82 f.. Eine Wiedergabe der diesbezüglichen Verfassungstexte findet sich bei Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn 29 ff..
[43] Vgl. die entsprechenden Vorschriften der Gemeindeordnungen: BW: § 21 GO; Bay: Art. 18 a GO; Bran: § 20 GO; Hess: § 8 b GO; MeckVor: § 20 GO; Nds: § 22 b GO; NRW: § 26 GO; RhlPfl: § 17 a GO; Saarl: § 21 a GO; Sachs: §§ 24 f. GO; SachsAnh: §§ 25 f. GO; SchlHolst: § 16 f GO; Thür: § 17 KO. Zu den thematischen Grenzen von Bürgerbegehren und Bürgerentscheid vgl. Ritgen, NVwZ 2000, 129 ff..
[44] Vgl. Pestalozza, Jura 1994, 561, 576; Karpen, JA 1993, 110 ff.; Schnapp, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 20 Rn 31.
[45] Vgl. dazu BVerfGE 8, 104, 117 f.; StGH BW NVwZ 1987, 574, 575; VerfGH NRW NWVBl 1987, 13, 14; VerfGH Bay BayVBl 1987, 652, 654; Grawert, NWVBl 1987, 2 ff..