Jurawelt

Artt. 3, 6 V, 33 I-III GG (Verlag Rolf Schmidt)

E. Das Gleichheitsgebot ? Art. 3, 6 V, 33 I-III GG

I. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 I GG)

1. Allgemeines

GemäŸ Art. 3 I GG sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Die indikative Fassung dieser Formulierung könnte darauf schlieŸen lassen, daŸ sie einen Zustand der (tatsächlichen) Gleichheit beschreibt. Im Gegensatz dazu steht aber die Erfahrung, daŸ sich Menschen voneinander in vielfacher Hinsicht unterscheiden. So können z.B. nicht alle Menschen auf den gleichen Bestand an Eigentum zurückgreifen. Selbst wenn man den Wortlaut des Art. 3 I GG daher so versteht, daŸ alle Menschen vor dem Gesetz gleich sein sollen, sind damit noch nicht die Probleme gelöst, was (1) unter Gleichheit ?vor dem Gesetz? zu verstehen ist, und (2), ob eine strikte Rechtsgleichheit aller Menschen überhaupt gemeint sein kann.

Zu (1): Gleichheit ?vor dem Gesetz? bedeutet zunächst Rechtsanwendungsleichheit: Bei der Anwendung eines Gesetzes (durch die Exekutive und Judikative) muŸ der Gleichheitssatz beachtet werden. Der Gleichheitssatz verlangt aber auch eine Rechtsetzungsgleichheit (Gleichheit des Gesetzes): Der Gesetzgeber muŸ bei ErlaŸ von Gesetzen den Gleichheitssatz beachten. Das Gebot der Rechtsetzungsgleichheit folgt zwar nicht aus dem Wortlaut des Art. 3 I GG, ergibt sich aber aus Art. 1 III GG, wonach auch der Gesetzgeber an die Grundrechte gebunden ist.

Zu (2): GemäŸ Art. 3 II S. 1 und III S. 1 GG ist es verboten, bestimmte Gegebenheiten zum Grund für Bevorzugungen und Benachteiligungen zu nehmen. Aus dem Zusammenhang des Art. 3 I GG mit diesen Vorschriften läŸt sich erkennen, daŸ Art. 3 I GG nicht die völlige Gleichbehandlung verlangt, also nicht jede Bevorzugung und Benachteiligung verbietet. Wäre Art. 3 I GG als absoluter Gleichheitssatz zu verstehen, bedürfte es der Regelungen der Art. 3 II S. 1 und III S. 1 GG nicht.
Wenn mit der Regelung des Art. 3 I GG eine strikte Rechtsgleichheit gemeint wäre, stünde sie zudem im Widerspruch zu den grundgesetzlich garantierten Freiheitsrechten. Denn wenn die Rechtsordnung neben der Gleichheit auch persönliche Freiheit wie die allgemeine Handlungsfreiheit, die Berufsfreiheit oder die Eigentumsfreiheit gewährleistet, liegt hierin zugleich die Anerkennung faktischer Ungleichheit. Die Gleichheitsverbürgung des Grundgesetzes kann daher nur so verstanden werden, daŸ es keine grundlose Differenzierung geben darf. Damit wird die Parallele zu den Freiheitsrechten deutlich. Auch hier ist eine Freiheitsverkürzung grundsätzlich möglich. Sie darf nur nicht grundlos geschehen.

2. Prüfungsaufbau

Unterschiede zwischen den Gleichheits- und Freiheitsrechten bestehen in der Rechtstechnik: Während bei den Freiheitsrechten nach der Eröffnung des Schutzbereiches, dem Eingriff in den Schutzbereich und nach der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffes gefragt wird, gibt es bei den Gleichheitsrechten keinen Schutzbereich und daher auch keinen Eingriff in denselben. Hier vollzieht sich die Prüfung in zwei Schritten: Zunächst ist die Gleich- bzw. Ungleichbehandlung festzustellen und dann die Frage nach der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung für die Ungleich- bzw. Gleichbehandlung zu beantworten. Es empfiehlt sich folgendes Prüfungsschema:




I. Gleich- bzw. Ungleichbehandlung
Anknüpfungspunkt der Grundrechtsprüfung ist die Frage, ob das Gesetz ?wesentlich Gleiches? ungleich bzw. ?wesentlich Ungleiches? gleich behandelt. Die Prüfung des ?wesentlich Gleichen? vollzieht sich regelmäŸig in drei Schritten:

  • Zunächst muŸ festgestellt werden, daŸ eine Person, Personengruppe oder Situation in einer bestimmten Weise rechtlich behandelt wird, etwa daŸ eine staatliche Leistung vergeben wird.
  • In einem zweiten Schritt ist festzustellen, daŸ eine andere Person, Personengruppe oder Situation in einer anderen Weise oder überhaupt nicht rechtlich behandelt wurde, etwa daŸ die staatliche Leistung geringer ausgefallen ist oder gar nicht gewährt wurde.
  • SchlieŸlich ist danach zu fragen, ob beide Personen, Personengruppen oder Situationen unter einen gemeinsamen Oberbegriff, den Bezugspunkt, zusammengefaŸt werden können. Nur wenn dies der Fall ist, kann von ?wesentlich Gleichem? gesprochen werden.

Sofern man die Konstruktion der Gleichbehandlung von ?wesentlich Ungleichem? zuläŸt, darf es gerade keinen Bezugspunkt geben.

II. Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen bzw. Gleichbehandlungen
  1. Kompetenz- und verfahrensgemäŸes Zustandekommen des Gesetzes
  2. Erfüllung der allgemeinen Anforderungen an das Bestehen eines sachlichen Grundes für die Ungleichbehandlung

  • Bei Ungleichbehandlungen geringer Intensität beschränkt sich die gerichtliche Rechtfertigungsprüfung auf eine Evidenzkontrolle. Das Gericht akzeptiert eine Ungleichbehandlung schon dann als willkürfrei und verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn sich nur irgendein sachlicher Grund zu ihren Gunsten anführen läŸt. Hier hat der Gesetzgeber also eine weite Gestaltungsfreiheit.
  • Bei Ungleichbehandlungen gröŸerer Intensität verlangt das Gericht eine VerhältnismäŸigkeitsprüfung und nimmt eine durch einen sachlichen Grund gerechtfertigte Ungleichbehandlung erst dann an, wenn

  • die Ungleichbehandlung einen legitimen Zweck verfolgt
  • sie zur Erreichung dieses Zwecks geeignet und erforderlich ist
  • und in angemessenem Verhältnis zum Wert des Zwecks steht.

3. Gleich- bzw. Ungleichbehandlung

a. Ungleichbehandlung von ?wesentlich Gleichem?

Verfassungsrechtlich relevant und rechtfertigungsbedürftig ist zunächst die Ungleichbehandlung von ?wesentlich Gleichem?[1]. Zu beachten ist aber, daŸ die Ungleichbehandlung von demselben Träger der Hoheitsgewalt ausgehen muŸ. Wenn also die Bürger des Bundeslandes X bezüglich einer landesgesetzlichen Regelung anderes behandelt werden als die Bürger des Bundeslandes Y, so stellt diese unterschiedliche Behandlung keinen VerstoŸ gegen den Gleichheitssatz dar. Es fehlt die Gleichheit, die Anknüpfungspunkt einer Ungleichbehandlung sein könnte: Die Bürger des Landes X sind nicht mit den Bürgern des Landes Y vergleichbar. Entsprechendes gilt für die Gemeinden, Hochschulen etc.. Der Hoheitsträger muŸ den Gleichheitssatz nur in seinem Hoheitsbereich beachten.[2]

Beispiel: Der im Gemeindegebiet A ansässige Softwarehersteller C bekommt von der Gemeindeverwaltung einen einmaligen ZuschuŸ i.H.v. 500.000.- DM zugesagt. D, ebenfalls ein Softwarehersteller, ist im Gebiet der Nachbargemeinde B ansässig. Auch er beantragt bei seiner Gemeindeverwaltung einen solchen ZuschuŸ. Der Antrag wird abgelehnt. D fühlt sich durch den Ablehnungsbescheid in seinem Grundrecht aus Art. 3 I GG verletzt. Zu Recht?
Fraglich ist, ob D im Vergleich zu C ungleich behandelt worden ist. Dazu müŸte er zunächst ?gleich? i.S.d. Art. 3 I GG sein. Der Gleichheitsanspruch besteht aber nur gegenüber dem nach der Kompetenzordnung konkret zuständigen Träger öffentlicher Gewalt. Die Gemeinde B ist daher nur verpflichtet, in ihrem Bereich den Gleichheitssatz zu wahren. Da A nicht im Hoheitsgebiet der Gemeinde B ansässig sind, und auch von dieser keinen ZuschuŸ zugesagt bekommen hat, ist Art. 3 I GG vorliegend nicht verletzt.

Ungeachtet der Problematik um den denselben Hoheitsträger ist die Bestimmung des ?wesentlich Gleichen? mitunter schwierig. Denn kein Mensch gleicht dem anderen und keine Situation gleich genau einer anderen. Eine Vergleichbarkeit ist aber erforderlich. Daher spricht das Bundesverfassungsgericht nicht von ?absolut Gleichem?, sondern nur von ?wesentlich Gleichem?.

Wesentliche Gleichheit bedeutet, daŸ Personen, Personengruppen oder Situationen aufgrund eines Bezugspunktes (tertium comparationis) vergleichbar sind.

Der Bezugspunkt ist der gemeinsame Oberbegriff (genus proximum), der einen Vergleich zuläŸt. Gehören die zu vergleichenden Personen, Personengruppen oder Situationen demselben Bezugspunkt an, ist eine Vergleichbarkeit gegeben.

Beispiele:
  • Die Gemeinde als Trägerin der Sozialhilfe gewährt in ihrem Zuständigkeitsbereich allen Sozialhilfeempfängern laufender Geldleistungen nach dem BSHG eine einmalige Weihnachtsbeihilfe, sofern die Empfänger die Sozialhilfe überwiegend in Geldleistungen erhalten. Der Obdachlose Z, der Sozialhilfeleistungen überwiegend in Sachleistungen erhält, fühlt sich durch die Regelung ungerecht behandelt. Zu Recht?
Der Gleichheitssatz des Art. 3 I GG ist verletzt, wenn durch die unterschiedliche Regelung ?wesentlich Gleiches? willkürlich bzw. unverhältnismäŸig ungleich behandelt worden ist. Dazu müŸten Sozialhilfeempfänger von Geldleistungen und Sozialhilfeempfänger von Sachleistungen zunächst vergleichbar sein. Da ein Mensch dem anderen niemals absolut gleicht, ist nach einem Bezugspunkt zu suchen, der eine Vergleichbarkeit zuläŸt. Vorliegend ist den Empfängern von Geldleistungen und den Empfängern von Sachleistungen gemeinsam, daŸ sie Sozialhilfe empfangen. Es besteht somit ein Bezugspunkt. Empfänger von Geldleistungen und Empfänger von Sachleistungen sind also ?wesentlich vergleichbar?.
  • In verschiedenen sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften ist vorgesehen, daŸ von einmal gezahltem Arbeitsentgelt (z.B. Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld) Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten sind. Andererseits bleibt das einmalig gezahlte Arbeitsentgelt bei der Berechnung der sog. kurzzeitigen Lohnersatzleistungen (z.B. Arbeitslosengeld, Krankengeld) diesen Vorschriften zufolge unberücksichtigt, obwohl sich die Leistungshöhe grundsätzlich nach der Höhe des beitragspflichtigen Arbeitsentgeltes richtet. X ist aufgrund einer betriebsbedingten Kündigung arbeitslos geworden und bezieht nun Arbeitslosengeld. Dabei bemängelt er, daŸ bei der Berechnung seines Arbeitslosengeldes unberücksichtigt gelassen worden sei, daŸ er in den letzten Beschäftigungsjahren jeweils Einmalzahlungen erhalten habe. Die Behörde rechtfertigt die unterschiedliche Behandlung mit der Gewährung eines zusätzlichen Krankengeldes nach § 47a SGB V.
Hier ist X grundsätzlich wie jeder andere Arbeitslose Empfänger von Arbeitslosengeld. X ist also mit anderen Empfängern von Arbeitslosengeld ?wesentlich vergleichbar?, auch wenn diese keine Einmalzahlungen erhalten haben.

Klausurhinweis: In der Fallbearbeitung vollzieht sich die Prüfung des ?wesentlich Gleichen? in drei Schritten:

  • Zunächst muŸ festgestellt werden, daŸ eine Person, Personengruppe oder Situation in einer bestimmten Weise rechtlich behandelt wird, indem etwa eine staatliche Leistung vergeben wird.

  • In einem zweiten Schritt ist festzustellen, daŸ eine andere Person, Personengruppe oder Situation in einer anderen Weise oder überhaupt nicht rechtlich behandelt wurde, etwa daŸ die staatliche Leistung geringer ausgefallen ist oder gar nicht gewährt wurde.

  • SchlieŸlich ist danach zu fragen, ob beide Personen, Personengruppen oder Situationen unter einen gemeinsamen Oberbegriff, den Bezugspunkt, zusammengefaŸt werden können. Nur wenn dies der Fall ist, kann von ?wesentlich Gleichem? gesprochen werden.

b. Gleichbehandlung von ?wesentlich Ungleichem?

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verbietet der Gleichheitssatz nicht nur ?wesentlich Gleiches? willkürlich, d.h. ohne sachlichen Grund ungleich, sondern auch ?wesentlich Ungleiches? willkürlich gleich zu behandeln.[3] Folgt man dieser Auffassung, so ist die Bildung eines gemeinsamen Oberbegriffs unmöglich. Es müŸte dann danach gefragt werden, ob es gerade keinen Bezugspunkt gibt. Gibt es einen Bezugspunkt nicht, so kann von ?wesentlich Ungleichem? ausgegangen werden. Findet dann ohne sachlich gerechtfertigten Grund eine Gleichbehandlung statt, ist der Gleichheitssatz verletzt.

4. Rechtfertigung von Ungleich- bzw. Gleichbehandlungen

a. Formel des Bundesverfassungsgerichts vom Willkürverbot

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt ein VerstoŸ gegen Art. 3 I GG zum einen vor, wenn entweder wesentlich Gleiches willkürlich ungleich oder wesentlich Ungleiches willkürlich gleich behandelt wird.[4] ?Willkürlich? ist eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. eine Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem dann, ?wenn sich für sie ... keine vernünftigen Erwägungen bzw. sachlichen Gründe finden lassen, die sich aus der Natur der Sache ergeben oder sonstwie einleuchtend sind?[5]. Willkürliche Differenzierungen können nicht nur von der Exekutive ausgehen, sondern auch von der Legislative und der Judikative. So handelt die Legislative willkürlich, wenn sich für die gesetzliche Regelung kein sachlicher Grund finden läŸt.[6] Die Judikative handelt willkürlich, wenn das Urteil unter keinen denkbaren rechtlichen Aspekten vertretbar ist.[7]

b. Sogenannte ?Neue Formel?

Die oben dargestellte Formel vom Willkürverbot ist vielfach zu eng, da schon begrifflich zum Ausdruck kommt, daŸ nur in Extremfällen die Wertungen des Gesetzgebers (bzw. die Entscheidungen der ausführenden Gewalt) korrigiert werden können. Daher hat das Bundesverfassungsgericht einen weiteren Ansatz entwickelt, die sog. ?Neue Formel?.

Nach der ?Neuen Formel? ist das Gleichheitsgebot verletzt, ?wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daŸ sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten?[8].

Während also nach der Willkürformel alle nicht-willkürlichen Erwägungen eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermögen, fordert die ?Neue Formel? ausdrücklich eine Abwägung im Sinne einer VerhältnismäŸigkeitsprüfung. Dies führt in der Praxis zu einer höheren Kontrolldichte und einem eingeschränkten gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum. Dabei unterscheidet das Bundesverfassungsgericht wie folgt:

  • Bei Ungleichbehandlungen geringer Intensität beschränkt sich die gerichtliche Rechtfertigungsprüfung auf eine Evidenzkontrolle. Das Gericht akzeptiert eine Ungleichbehandlung schon dann als verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn sich nur irgendein sachlicher Grund zu ihren Gunsten anführen läŸt,[9] mit anderen Worten also keine Willkür stattgefunden hat. Hier hat der Gesetzgeber eine gewisse Gestaltungsfreiheit.[10]
  • Bei Ungleichbehandlungen gröŸerer Intensität verlangt das Gericht eine VerhältnismäŸigkeitsprüfung und nimmt eine durch einen sachlichen Grund gerechtfertigte Ungleichbehandlung erst dann an, wenn

  • die Ungleichbehandlung einen legitimen Zweck verfolgt
  • sie zur Erreichung dieses Zwecks geeignet und erforderlich ist
  • und in angemessenem Verhältnis zum Wert des Zwecks steht.[11]


Zu den obigen Beispielen:
  • Um eine Verletzung des Art. 3 I GG anzunehmen, müŸte Z im Vergleich zu den Sozialhilfeempfängern, die Sozialhilfe überwiegend in Geldleistungen erhalten, ohne sachlichen Grund anders behandelt worden sein. Ein die Differenzierung rechtfertigender Grund könnte darin liegen, daŸ bei Z die mit dem Weihnachtsfest typischerweise verbunden Mehrkosten (Weihnachtsbaum etc.) nicht anfallen. Allerdings ist die Ermöglichung solcher Mehraufwendungen wohl nur Ausdruck der Regelung, nicht deren Zweck. Zweck der Regelung ist vielmehr, den Sozialhilfeempfängern eine zusätzliche Gratifikation zur Weihnachtszeit zu gewähren. Auch Z kann sich zu Weihnachten etwas Besonderes leisten. Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung besteht also nicht. Die Regelung verstöŸt damit gegen Art. 3 I GG.
  • Versicherte, die im Hinblick auf Einmalzahlungen ganz oder zum Teil der Beitragspflicht unterliegen, hinsichtlich kurzfristiger Lohnersatzleistungen aus diesem Entgelt aber keine Leistungen erhalten, werden gegenüber Versicherten, die lediglich aus laufendem Arbeitsentgelt Beiträge zahlen, damit voll in den GenuŸ entsprechender Leistungen gelangen, um so stärker benachteiligt, je höher der Anteil ihrer beitragspflichtigen Einmalzahlungen am beitragspflichtigen Gesamtarbeitsentgelt ist. Daran ändert sich auch nichts durch die Gewährung eines zusätzlichen Krankengeldes nach § 47a SGB V. Ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung läŸt sich nicht feststellen. Auch diese Regelung verstöŸt damit gegen Art. 3 I GG.[12]

Klausurhinweis: Letztlich bedeutet die ?Neue Formel? eine gleichheitssatzspezifische Prüfung der VerhältnismäŸigkeit, wie sie aus der Prüfung von Freiheitsrechten bekannt ist. Vgl. dazu ausführlich Schmidt/Seidel, Grundrechte, 2. Aufl. 2001, S. 69. In der Fallbearbeitung sollte daher so vorgegangen werden, daŸ bei der Frage nach dem sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung zunächst (gedanklich) geklärt wird, ob eine Ungleichbehandlung geringer oder gröŸerer Intensität vorliegt. Bei einer Ungleichbehandlung geringer Intensität sollte, der Rechtsprechung des BVerfG folgend, bereits eine auf eine Evidenzkontrolle beschränkte Willkürprüfung genügen. Nur bei einer Ungleichbehandlung von gröŸerer Intensität ist eine Prüfung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung vorzunehmen, die sich an dem Grundsatz der VerhältnismäŸigkeit orientiert.
Da eine willkürliche Handlung in der Regel auch unverhältnismäŸig ist, wird sich das Ergebnis der VerhältnismäŸigkeitsprüfung i.d.R. nicht von dem Ergebnis der Willkürprüfung unterscheiden.


II. Spezielle Gleichheitsrechte

1. Gleichberechtigung von Mann und Frau (Art. 3 II, III S. 1 Alt. 1 GG)

a. Grundsatz der Unzulässigkeit von Differenzierungen

aa. Art. 3 II GG enthält ein grundsätzliches Differenzierungsverbot. Ungleichbehandlungen, die mit dem Geschlecht des Betroffenen begründet werden, sind grundsätzlich unzulässig.[13] Gleiches statuiert Art. 3 III S. 1 Alt. 1 GG. Verbote von an das Geschlecht anknüpfende Diskriminierungen erfahren also doppelten Schutz. Art. 3 II GG enthält darüber hinaus einen Auftrag (im Sinne einer Staatszielbestimmung) an den Staat, die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken. Dies stellt der mit der Verfassungsänderung vom 27.10.1994 in Art. 3 II GG eingefügte S. 2 klar.[14]

bb. Ungleichbehandlungen können direkter, aber auch indirekter Natur sein. Setzt eine MaŸnahme ausdrücklich an das Geschlecht als Diffenzierungskriterium an, liegt eine direkte Ungleichbehandlung vor. Dagegen wird unter indirekter Ungleichbehandlung ein ?Sachverhalt verstanden, bei dem eine Regelung äuŸerlich zwar an ein geschlechtsneutrales Merkmal anknüpft, sich faktisch aber zum Nachteil eines Geschlechts auswirkt, weil das Merkmal ganz überwiegend von Angehörigen dieses Geschlechts verwirklicht wird?[15]. Häufigster Fall der indirekten Ungleichbehandlung ist die Teilzeitarbeit.

Beispiel: A beschäftigt in seinem Reinigungsbetrieb 4 Vollzeitkräfte und 4 Teilzeitkräfte auf Stundenlohnbasis. Dabei liegt der Stundenlohn der Vollzeitkräfte um ein Drittel höher als bei den Teilzeitkräften. Wenn man davon ausgeht, daŸ Teilzeitarbeit ganz überwiegend von Frauen ausgeübt wird, und auch vorliegend die 4 Teilzeitkräfte weiblich sind, besteht eine mittelbare Diskriminierung. Etwas anderes würde nur dann geltend, wenn ein zwingender Grund für die unterschiedliche Behandlung vorliegt. Davon ist vorliegend jedoch nicht auszugehen.

b. Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen

Zwar läŸt der Gleichbehandlungsgrundsatz grundsätzlich keinerlei Ausnahmen zu. Das Bundesverfassungsgericht läŸt jedoch Differenzierungen nach dem Geschlecht ausnahmsweise zu,

  • wenn im Hinblick auf die objektiven biologischen Unterschiede nach der Natur des jeweiligen Lebensverhältnisses eine besondere Regelung erlaubt oder sogar geboten ist[16],
oder
  • wenn sie zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur nach entweder nur bei Männern oder nur bei Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind.[17]

Dagegen sind Differenzierungen, die auf funktionale Unterschiede beruhen (?die Frau gehört ins Haus?, vgl. § 1360 S. 2 BGB a.F.), nunmehr unzulässig.[18] Das gilt auch für die Einstellung in den öffentlichen Dienst.

Beispiel: Es existiert eine Regelung, wonach weiblichen Bewerbern mit gleicher Qualifikation wie männliche Mitbewerber bei der Bewerbung um einen Posten in einer Abteilung, bei der im jeweiligen Anstellungs- oder Beförderungsamt weniger Frauen als Männer beschäftigt sind, bei einer Einstellung oder Beförderung automatisch der Vorzug eingeräumt wird.
Gem. Art. 2 der Richtlinie 76/207/EWG ist eine derartige geschlechtsbezogene Diskriminierung grundsätzlich unzulässig.[19]Daran ändert auch die neue Staatszielbestimmung des Art. 3 II S. 2 GG nichts, wonach der Staat die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern fördert und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinwirkt.[20] Allerdings ist nach einem neueren Judikat des EuGH die sog. –ffnungsklausel (vgl. z.B. § 25 V S. 2 LBG NRW) zu beachten, nach der Frauen nicht vorrangig befördert (ergänze: ernannt) werden müssen, sofern in der Person des männlichen Bewerbers liegende Gründe überwiegen.[21] Der EuGH hob hervor, daŸ solche –ffnungsklauseln zum Abbau der tatsächlichen Ungleichstellung betragen könnten. Zulässig seien sie dann, wenn im Einzelfall garantiert sei, daŸ eine ?objektive? Beurteilung folge, alle in Betracht kommenden Kriterien gewürdigt würden und eben der Frauen-Vorrang entfalle, sobald solche Kriterien zugunsten des Mannes ?überwögen?. Diesen Kriterien dürfe aber nicht ihrerseits diskriminierende Wirkung zukommen.

Auch Differenzierungen hinsichtlich des Dienstes von Frauen in den Streitkräften sind seit dem Urteil des EuGH[22] nicht mehr zulässig. Die Richtlinie 76/207/EWG stehe der Anwendung nationaler Bestimmungen entgegen, die, wie die des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden deutschen Rechts, Frauen allgemein vom Dienst an der Waffe ausschlieŸen und ihnen nur den Zugang zum Sanitäts- und Militärmusikdienst erlauben (vgl. Art. 12 a I und IV S. 2 GG a.F.).

Sachverhalt zum Urteil des EuGH: K ist im Sanitätsdienst der Bundeswehr tätig. Als sie sich für die œbernahme in den allgemeinen militärischen Truppendienst bewirbt, versagt ihr die zuständige Stelle die œbernahme mit dem Verweis auf die bestehende Rechtslage (vgl. Art. 12a IV S. 2 GG, § 1 II SoldatenG und § 3a Soldatenlaufbahnverordnung, jeweils a.F.), wonach Frauen in der Bundeswehr lediglich zum Sanitäts- und Musikdienst herangezogen werden dürfen. Nach erfolglosem Widerspruch klagt K vor dem Verwaltungsgericht (VG). Das VG hat Bedenken an der Vereinbarkeit der Regelung mit der Richtlinie 76/207/EWG und legt gem. Art. 234 EGV dem EuGH eine Frage nach der Auslegung der Richtlinie vor. Das VG möchte die Frage geklärt wissen, ob die Richtlinie der Anwendung nationaler Bestimmungen entgegensteht, die, wie die des deutschen Rechts, Frauen vom Dienst an der Waffe ausschlieŸen und ihnen nur den Zugang zum Sanitäts- und Musikdienst erlauben.

Lösungsgesichtspunkte:
1. Kompetenz der Gemeinschaft zur Regelung der Frage
Zunächst müŸte die Gemeinschaft zur Regelung der Frage nach dem Zugang zum allgemeinen Militärdienst zuständig sein. Es gilt das Prinzip der enumerativen Ermächtigung. Die Organe der Gemeinschaft dürfen nur insoweit tätig werden, als ihnen das durch die übertragenen Kompetenzen eingeräumt wurde (vgl. Art. 5 EGV). Dies ist für den Bereich der Verteidigung nicht der Fall. Kompetenzen bezüglich der Organisation und Zusammensetzung der Streitkräfte verbleiben bei den Mitgliedstaaten. Vorliegend sind allerdings auch Aspekte der Sozialpolitik betroffen, wofür der Gemeinschaft die Handlungsermächtigung gem. Art. 141 III EGV zusteht. Zudem gebietet das effet utile Prinzip (vgl. Art. 10 EGV) die einheitliche und umfassende Anwendung auch der Richtlinie 76/207/EWG, selbst wenn es um Bereiche der inneren und äuŸeren Sicherheit geht. SchlieŸlich ist seit langem anerkannt, daŸ die Richtlinie 76/207/EWG auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse anwendbar ist.[23] Eine Anwendung der Richtlinie auf den Dienst in den Streitkräften würde demnach nur dann nicht in Betracht kommen, wenn anderenfalls die Handlungsfähigkeit und die Einsatzbereitschaft der Armee beeinträchtigt würde. Das ist jedoch nicht der Fall.[24]

2. Ausnahmebestimmung des Art. 2 II der Richtlinie 76/207/EWG
Die Gleichbehandlungsrichtlinie steht gem. ihrem Art. 2 II nicht der Befugnis der Mitgliedstaaten entgegen, solche beruflichen Tätigkeiten und ggf. die dazu jeweils erforderliche Ausbildung, für die das Geschlecht aufgrund ihrer Art oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung darstellt, von ihrem Anwendungsbereich auszuschlieŸen. Ob es eine unabdingbare Voraussetzung für die Handlungsfähigkeit und die Einsatzbereitschaft der Armee ist, daŸ nur Männer im Truppendienst tätig sein können, ist zu bezweifeln. Mag dies für spezielle Kampfeinheiten gelten[25], so ist es keine unabdingbare Voraussetzung, daŸ allgemein nur Männer den Dienst an der Waffe verrichten können.

3. UnverhältnismäŸigkeit der bisherigen Ungleichbehandlung
Die Anwendbarkeit der Richtlinie auf den vorliegenden Fall bedeutet noch nicht, daŸ die bisherige Regelung generell mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist. Vielmehr gilt auch für das Gemeinschaftsrecht der Grundsatz der VerhältnismäŸigkeit. Die Ungleichbehandlung von Männern und Frauen ist also dann gerechtfertigt, wenn sie weder willkürlich erfolgt noch unverhältnismäŸig ist. Allerdings besitzen die Mitgliedstaaten bei der Beurteilung einen weiten Spielraum, der nur dann überschritten ist, wenn das Ergebnis der Abwägung auf einer unvertretbaren Würdigung beruht oder aber überhaupt keine Abwägung stattfindet. In der Bundesrepublik Deutschland waren Frauen vollständig vom Dienst an der Waffe ausgenommen. Es fand somit überhaupt keine Abwägung zwischen den Belangen der sich für den allgemeinen militärischen Dienst interessierenden Frauen und der Handlungsfähigkeit und der Einsatzbereitschaft der Bundeswehr statt.

4. Ergebnis
Die Richtlinie 76/207/EWG steht dem generellen AusschluŸ der Frauen vom Dienst an der Waffe entgegen. Das VG wird das Urteil des EuGH in seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen und der Klage der K stattgeben.[26]

Der Gesetzgeber hat inzwischen auf die Entscheidung des EuGH reagiert und mit der neuen Formulierung in Art. 12a GG (?Sie dürfen auf keinen Fall zum Dienst mit der Waffe verpflichtet werden?) klargestellt, daŸ Frauen in der Bundeswehr freiwillig Dienst an der Waffe leisten dürfen.[27]

2. Diskriminierungsverbote des Art. 3 III GG

a. Benachteiligung bzw. Bevorzugung

GemäŸ Art. 3 III S. 1 GG darf niemand wegen seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden.

  • Abstammung meint die natürliche biologische Beziehung eines Menschen zu seinen Vorfahren.[28]
  • Das Merkmal der Rasse bezieht sich auf Gruppen mit bestimmten biologisch vererbbaren Eigenschaften.[29]
  • Mit Heimat ist die örtliche Herkunft gemeint.[30]
  • Der Begriff Herkunft meint die ?ständisch-soziale Abstammung und Verwurzelung?[31].
  • Das Merkmal der Sprache schützt Gruppen vor Diskriminierungen aufgrund ihrer Muttersprache.[32]
  • Glaube und religiöse Anschauung bezeichnen die Schutzgüter des Art. 4 I GG.
  • Politische Anschauungen bezeichnen Grundeinstellungen zu Fragen des (staatlichen) Gemeinwesens.

Eine Beeinträchtigung des Grundrechts liegt vor, wenn betroffene Personen anhand der o.g. Kriterien ungleich behandelt werden. Das kann zunächst dadurch geschehen, daŸ eine MaŸnahme ausdrücklich auf ein solches Kriterium abhebt (direkte Ungleichbehandlung). Unklar ist, ob auch MaŸnahmen, die nur indirekt eine Ungleichbehandlung der o.g. Personengruppe mit sich bringen (sog. indirekte Ungleichbehandlung) eine Beeinträchtigung des Grundrechts zur Folge haben. In Anlehnung des zur Ungleichbehandlung von Männern und Frauen Gesagten, wird man generell für den gesamten Art. 3 III GG ein Verbot indirekter Ungleichbehandlung fordern müssen.[33]

b. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Wie gesagt, gelten die Diskriminierungsverbote des Art. 3 III GG nicht absolut. Differenzierungskriterien sind zulässig, wenn sie zur Lösung von Problemen notwendig sind, die ihrer Natur nach nur bei Personen der einen Gruppe auftreten können.

3. Gleicher Zugang zu öffentlichen „mtern (Art. 33 II GG)

Die Entscheidung über die Einstellung in ein öffentliches Amt erfolgt regelmäŸig als Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern. Bei dieser Auswahlentscheidung sind die Vorgaben des Art. 33 II, III GG (Leistungsprinzip) zu beachten. Dieses Leistungsprinzip hat über den Zugang zum und das Fortkommen im öffentlichen Dienst zu entscheiden, ist also auswahlbestimmend. Die Auswahlentscheidung ist strikt nach dem Wortlaut des Art. 33 II GG (wiederholt in § 8 BBG, § 7 BRRG) an der Eignung, Befähigung und der fachlichen Leistung der Bewerber auszurichten.

Unter Eignung versteht man die persönliche, intellektuelle und charakterliche Eigenschaft, unter Befähigung das fachliche Wissen und das berufliche Können. Die fachliche Leistung kennzeichnet die bisherige Arbeitsleistung in praktischer Tätigkeit.

Weiterhin ist die Auswahl ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen (Art. 33 III GG, § 8 I S. 2 BBG, § 7 BRRG).

Das Geschlecht ist also grundsätzlich kein zulässiges Auswahlkriterium.[34] Es darf auch nicht hilfsweise herangezogen werden, etwa bei der Frage, ob eine Bewerberin bei gleicher Leistung einem Bewerber bevorzugt werden darf. Denn wegen Art. 3 III GG und Art. 2 der Richtlinie 76/207/EWG darf das Geschlecht nicht berücksichtigt werden.[35] Siehe dazu ausführlich Schmidt/Seidel, Grundrechte, 2. Auflage 2001, S. 130 f..

Etwas anderes gilt im Hinblick auf eine Schwerbehinderung. Das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 I GG legitimiert grundsätzlich die vorrangige Auswahl eines Schwerbehinderten bei gleicher Leistung.[36]
Verboten ist aber weiterhin die Bevorzugung einzelner Personen aus sachwidrigen Gründen. So ist die vorrangige Auswahl eines Bewerbers oder dessen Ablehnung aufgrund politischer, landsmannschaftlicher oder religiöser Verbundenheit unzulässig. Auch ein Proporz ist unzulässig.

Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind unbestimmte Rechtsbegriffe, denen eine Beurteilungsermächtigung für die entscheidende Behörde innewohnt.[37] Bei diesem Beurteilungsspielraum beschränkt sich die gerichtliche œberprüfung auf die Frage, ob die Behörde von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, ob sie allgemein gültige Wert- und BeurteilungsmaŸstäbe beachtet hat oder ob sie sachwidrige Erwägungen hat einflieŸen lassen.[38] Wegen der Relativität der drei Kriterien ist dem Entscheidungsträger auch zuzubilligen, im Rahmen sachgerechter Beurteilung eine Gewichtung zwischen den einzelnen Kriterien vorzunehmen. In diesem Fall beschränkt sich eine Nachprüfung auf eine Plausibilitätskontrolle.
























[1] St. Rspr., vgl. nur BVerfGE 49, 148, 165 (Revisionsrecht).
[2] BVerfG NVwZ 1998, 52, 53 (Kommunales Wahlrecht für Unionsbürger); BVerfGE 21, 54, 68 (Lohnsummensteuer).
[3] BVerfGE 49, 148, 165 (Revisionsrecht); 98, 365, 385 (Betriebliche Altersrenten). Auch der BGH (BGHZ 112, 163, 173) hat sich dieser Auffassung angeschlossen.
[4] So die einhergebrachte Formel des BVerfG, vgl. aus der jüngeren Judikatur etwa BVerfGE 78, 104, 121 (ProzeŸkostenhilfe).
[5] BVerfGE 10, 234, 246 (Platow-Amnestie); BVerfG NJW 2000, 2264, 2266 (Verfassungswidrigkeit der sozialversicherungsrechtlichen Regelungen über Einmalzahlungen).
[6] Vgl. BVerfGE 91, 118, 123 (Bezirksrevisor); BVerfG NJW 2000, 2264, 2266 (Verfassungswidrigkeit der sozialversicherungsrechtlichen Regelungen über Einmalzahlungen).
[7] Vgl. BVerfGE 86, 59, 63 (Zweckentfremdungsverbot im Mietrecht).
[8] BVerfGE 55, 72, 88 (Neue Formel).
[9] BVerfGE 91, 118, 123 (Bezirksrevisor); BVerfG NJW 2000, 2264, 2266 (Verfassungswidrigkeit der sozialversicherungsrechtlichen Regelungen über Einmalzahlungen).
[10] BVerfGE 80, 109, 118 (Nichtermittlung eines Fahrzeugführers).
[11] Vgl. BVerfGE 98, 1, 12 (Rentenanwartschaft von Beamten); 91, 389, 401 (Gewährung von Ausbildungsförderungen nach dem BAföG); 87, 234, 255 (Arbeitslosenhilfe); 88, 87, 97 (Transsexuelle). Vgl. auch BAGE 64, 315, 320.
[12] Vgl. BVerfG NJW 2000, 2264, 2266 f. mit Bespr. von Ruland, JuS 2000, 1131.
[13] Vgl. dazu auch jüngst EuGH NJW 2000, 2653, 2656 (Europarechtswidrigkeit automatischer Frauenbevorzugung) und EuGH NJW 2000, 1549 (Europarechtskonformität des Hessischen GleichberechtigungsG).
[14] Vgl. dazu BVerfGE 85, 191, 207 (Arbeitszeitordnung); 92, 91, 109 (Feuerwehrabgabe).
[15] BVerfGE 97, 35, 43 (Teilzeitbeschäftigte); BAGE 80, 173, 181; 83, 327, 336; Weth/Kerver, JuS 2000, 425, 429.
[16] BVerfGE 74, 163, 179 (Rentenalter).
[17] BVerfGE 92, 91, 109 (Feuerwehrabgabe).
[18] BVerfGE 85, 191 ff. (Arbeitszeitordnung); anders aber noch BVerfGE 74, 163 ff. (Rentenalter).
[19] EuGH NJW 1995, 3109 ff. (Fall Kalanke); vgl. dazu auch Holznagel/Schlünder, Jura 1996, 519 ff..
[20] OVG Lüneburg NVwZ 1996, 497, 499; VG Arnsberg NVwZ 1995, 725; VG Schleswig NVwZ 1995, 724.
[21] EuGH DVBl. 1998, 181 ff. (Fall Marschall); vgl. dazu Erichsen, JK 1998, GG Art. 3 II/8.
[22] EuGH NJW 2000, 497 ff. (Fall Tanja Kreil).
[23] St. Rspr. seit EuGH Slg. 1985, 1459.
[24] Anders Scholz, FAZ v. 28.10.2000, der bei dem Urteil des EuGH von einem VerstoŸ gegen die Kompetenzordnung der EU ausgeht.
[25] So der EuGH EuZW 2000, 27 Rn 29-31 (Sirdar).
[26] Vgl. dazu auch Stahn, EuGRZ 2000, 121 und Streinz, DVBl 2000, 585.
[27] Vgl. dazu den BeschluŸ des Bundestages zur „nderung des Grundgesetzes vom 27.10.2000, in: FAZ vom 28.10.2000, S. 1 u. 2, und die Zustimmung des Bundesrates vom 1.12.2000, in: FAZ vom 2.12.2000 S. 1
[28] BVerfGE 9, 124, 128 (Zum Begriff der ?Herkunft?).
[29] Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn 70.
[30] BVerfGE 5, 17, 22 (Zum Begriff der ?Heimat?).
[31] BVerfGE 48, 281, 288 (Versorgungsleistungen an deutsche Teilnehmer des spanischen Bürgerkriegs).
[32] Sachs, in: HdbStR V, S. 1037.
[33] Gubelt, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 3 Rn 86; Osterloh, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn 256.
[34] EuGH NJW 2000, 2653, 2655 f.; EuGH NJW 2000, 1549, 1550 f.; VG Göttingen NVwZ 1998, 100, 101.
[35] EuGH NJW 2000, 2653, 2655 f..
[36] Vgl. § 4 III S. 2 und § 13 BLV; § 11a ArbeitsplatzschutzG und Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, in: Schmidt-AŸmann, BesVerwR, 6. Abschnitt Rn 86. Zur Förderung Behinderter im öffentlichen Dienst nach der Einfügung des Art. 3 III S. 2 GG vgl. Schwidden, RiA 1997, 70 ff..
[37] Vgl. BVerwGE 8, 192, 195; 15, 39 ff.; 68, 109 f..
[38] Zur Rechtsnatur des Beurteilungsspielraums und der auf Beurteilungsfehler beschränkten gerichtlichen œberprüfbarkeit vgl. im Allgemeinen Verwaltungsrecht S. 266 ff. und im VerwaltungsprozeŸrecht S. 112 ff..
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