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Séminaire de droit international de l'environnement Prof. L. Boisson de Chazournes (1999/2000)

Table des Matières

I.Introduction
1.)Notion de la diversité biologique
A)Définition
B)Etat actuel de la diversité biologique
C)Importance de la diversité biologique
D)Couts de préservation
2.)Développement de la préservation de la diversité biologique
A)La conservation d´une espèce particulière
B)L´approche mondiale de la protection du vivant
C)L´approche globale régionale de la protection du vivant
D)Protection de la diversité biologique
III.)La Convention sur la diversité biologique
1.)Contexte
A.)Travaux préparatoires
a)Projèt dártecles de l`UICN
b)Projèt du PNUE
B)CNUED
2.)Le préambule
3.Objectifs
B)Fonction d´un article d´objectif
4.)Conservation de la diversité biologique
5.)Untilisation durable de la diversité biologique
6.)Caractère des obligations
7.) Partage équitable des charges et des bénéfices
A) Partage des bénéfices
a)Accès aux ressources génétiques
b)Equité internationale
c)Accès à la technologie et au transfert de la technologie
aa)Deux types de transfert
bb)L´art. 16 - source des conflits
cc) L´art 19 participation des pays fournisseurs à la recherche
B)Partage des charges - le financement
a)L´art. 20: quelles moyens de financement
b)L´art. 21:Le méchanisme de financement
8.)Champ d´application
9.)Relation avec d´autres traités et avec le droit international public
10.)Système institutionnel
A)La conférence des parties et le secrétariat
B)L´organe subsidiaire
C)D´autres organes
11.)Règlement des différents
V)Conclusion
Bibliographie

I) Introduction

La Convention sur la diversité biologique a été adopté le 22 mai 1992 à Nairobi. Elle a été soumise à la signature le 5 juin 1992 lors de la Conférence des Nations-Unies pour l'Environnement et le Développement à Rio de Janeiro, elle y a été signée par 153 Etats. Elle entra en vigueur le 29 décembre 1993 après la ratification par un trentième Etat, la Mongolie. Actuellement elle est ratifié par 175 Etats, avec l'exception très remarquée des Etats-Unis.

La Convention a trois objectifs principaux : la conservation de la diversité biologique, l'utilisation durable de ses éléments et le partage juste et équitable de ses avantages découlant de l'exploitation des ressources génétiques (article 1).

Conservation de la diversité biologique : Elle est définie comme étant la " variabilité des organismes vivants dans leurs relations avec le milieu où ils vivent " (article 2). Elle désigne à la fois la diversité au sein des espèces et entre espèces, ainsi que celle des écosystèmes. On estime aujourd'hui entre 5 et 50 million le nombre d'espèces vivants, dont les deux tiers se trouvent dans les forêts tropicales humides. A cause de nombreuses activités humaines le taux d'extinction a dépassé de 1000 à 10000 fois le taux biologique normal (BOISSON DE CHAZOURNES, p.127). Etant donné que la diversité biologique comprend les ressources génétiques végétales, le problème englobe également la sécurité alimentaire.

Utilisation durable de la diversité biologique : Il s'agit ici d'encourager l'usage des ressources biologiques conformément aux pratiques culturelles traditionnelles, la coopération entre le secteur public et le secteur privé ainsi que la mise en place systématique d'études d'impact. En outre les Parties contractantes examinent la possibilité d'adopter une réglementation sur le transfert et l'utilisation des organismes génétiquement modifiés. Par conséquent le Protocole de Cartagena sur la prévention des risques biotechnologiques a été adopté le 29.1.2000 à Montréal.
Partage juste et équitable des avantages découlant de l'exploitation des ressources génétiques : Jusqu'à une époque récente l'accès aux ressources était considéré comme libre et gratuit. La Convention ne suit pas cette pratique. Elle souligne le droit souverain des Etats sur leur ressources naturelles et par conséquent soumet l'accès au consentement préalable. Ainsi il est établi que les pays hôtes recevront la valeur du marché pour la prospection sur leur territoire. En plus, la Convention règle le problème de l'accès à la technologie pour les pays riches en ressources génétiques mais pauvres en moyens financiers. Ici apparaissent de nombreux problèmes concernant la propriété intellectuelle.

Un autre point important est le partage des coûts financiers (entretien, non-développement du territoire pour la protection des espèces) entre les pays en voie de développement et les pays développés. Ici les derniers ont accepté la totalité des surcoûts. La Convention a souvent été critiquée du fait de ne pas aller assez loin en matière de la protection de l'environnement : Par exemple, aucune disposition concernant la diversité biologique n'est obligatoire, aucune liste de zones à protéger n'a été arrêtée, les financements sont restés flous et les nouveaux fonds ne se sont pas concrétisés. Certains se demandent si les objectifs écologiques n'auraient pas été plus efficacement mis en œuvre par une simple extension des instruments internationaux existants, principalement ceux qui visent à la protection des milieux.

II) La diversité biologique

1.) Notion de la diversité biologique
A.) Définition
La diversité biologique (ou biodiversité) est définie dans l'art. 2 de la Convention comme étant la variabilité des organismes vivants et leurs relations avec leurs milieu. Il s'agit donc d'une notion complexe, dynamique et relationnelle (HERMITTE, p.844). Elle désigne le nombre d'espèces vivant dans un milieu (diversité interspécifique), mais aussi la diversité génétique des individus de la même espèce (diversité intraspécifique) et la diversité des écosystèmes dans une région. A la différence des " Ressources biologiques " qui sont les éléments biologiques corporels qui constituent des écosystèmes (art. 2), la diversité biologique est un attribut de la vie (GLOWKA, p.16).

B.)Etat actuel de la diversité biologique
Actuellement le monde vivant connu représente 1, 4 million d'espèces (BOISSON DE CHAZOURNES, p.127; BEURIER, p.6). Soulignons toutefois qu'il existe encore de nombreuses espèces qui ne sont pas connues. Certaines sont confondues avec une espèce voisine ; d'autres n'ont jamais été décrites ou étudiées. Selon les études les plus récentes le total des espèces vivantes pourrait se situer entre 5 et 10 millions (BEURIER, p.6; YAMIN, p.530), voire 50 millions (JOLY, p.8), dont deux tiers sont situés dans les forêts tropicales humides des pays suivants : le Brésil, la Colombie, le Madagascar, l'Indonésie, la Mexique, l'Equateur, le Pérou, la Zaïre, la Chine, l'Inde, la Malaisie et l'Australie (WRI, p.127). Avec l'exception de l'Australie tous ces pays sont des pays en voie de développement et la plupart se trouvent parmi les pays les plus pauvres du monde.
A cause de nombreuses activités humaines le taux d'extinction d'espèce a dépassé de 1000 à 10000 fois le taux biologique normal. Cela signifie une extinction de 27000 espèces par an. La conséquence de ce phénomène sera la perte de plus d'un million espèces d'ici l'an 2050 (BEURIER, p.7; JOLY, p.8; HERMITTE, p. 844). Les raisons de cette destruction massive des habitats et des espèces sont les suivantes : L'agriculture et surtout la monoculture entraîne un appauvrissement de la diversité végétale et animale ; la surexploitation des ressources naturelles, notamment le démantèlement des forêts pour l'implantation de nouvelles espaces utiles à l'agriculture ; les activités industrielles et la surpopulation (BEURIER, p.8).

C.) Importance de la diversité biologique
Il est nécessaire pour l'avenir de notre société d'acquérir une bonne connaissance de la diversité biologique et de la protéger. Il est bien connu que le monde végétal et animal peut être source pour l'homme de nourritures, de substances médicamenteuse et même de biomatériaux encore insoupçonnés (Préambule alinéa 20).
Aujourd'hui les rares variétés végétales utilisé dans l'agriculture industrialisé sont issues d'une base génétique très étroite, donc fragile et vulnérable aux ravageurs et aux maladies. Une plus grande variété d'espèces rendrait la production agricole plus résistante (BURHENNE-GUILMIN, p.47s). De plus, il est possible d'améliorer les rendements ou la résistance contre des virus grâce au génie génétique qui permet le transfert d'un gène. Etant donné que la population mondiale atteindra sans doute 8 milliards d'habitants en 2020 il sera nécessaire de trouver 40 à 50 millions d'hectares supplémentaires des terres agricoles chaque année et d'utiliser de nombreux produits chimiques pour satisfaire leurs besoins. Si l'on souhaite diminuer l'emprise des terres agricoles tout en limitant l'utilisation de produits chimiques, il faudra miser au maximum sur une utilisation intensive des ressources génétiques (JOLY, p.8; HOBBELINK, p.45). De plus, toutes les espèces se trouvent dans un rapport d'interdépendance souvent inconnu. L'extinction d'un espèce ou la dégradation d'un seul écosystème peut mettre en marche une réaction en chaîne imprévisible. On sait par exemple que la présence des océans permet la réduction des gaz à effet de serre, ainsi ils influencent le climat. Par contre, le processus exact reste encore inconnu.
Ces raisons sont des raisons anthropocentriques, c'est à dire qu'elles examinent la valeur de la diversité biologique dans l'intérêt de l'homme uniquement. Il existe également une raison écocentrique : La vie que nous connaissons est le produit de trois milliards d'années d'une lente évolution. L'homme se replace dans cette immensité et endosse la responsabilité de ses actes face à la nature (BEURIER, p.8). Dans la Convention sur la diversité biologique l'importance de la valeur intrinsèque de la diversité biologique est reconnue pour la première fois dans un traité international (Préambule alinéa 1).

D.) Coûts de préservation
D'après le chapitre 15.8 de l'AGENDA 21 les coûts de préservation de la diversité biologique s'élèvent a 3,5 milliards de dollars par an pour la période 1993-2000. La moitié de cette somme devrait venir des sources internationales (ROBINSON, p. 111). La Stratégie Mondiale de la Diversité biologique évalue le coût de la conservation a environ 17 milliards de dollars par an (GLOWKA, p.127). Ces deux chiffres représentent des sommes considérables, toutefois ils sont très inférieurs aux dépenses prévues pour les activités utilisant des ressources biologiques qui ont appauvri la diversité biologique ou encore aux dépenses militaires annuelles dans le monde entier (WIR, UICN, PNUE, p.134). Aujourd'hui on peut dire malheureusement que de nombreux nouveau fonds n'aient pas été réalisé (www.biodiv.org).

2.) Développement de la protection de la diversité biologique
La protection de la diversité biologique se trouve a la fin d'un longue processus. Les traités précédents, conclus pendant le 19e siècle et jusque dans les années 1990, n'étaient pas adaptés à la protection globale de la diversité biologique.

A) La conservation d'une espèce particulière
Les premiers traités concernant l'environnement traitaient principalement de la conservation d'une espèce particulière. Le but final de cette régulation était le maintien de l'activité économique (la chasse, la pêche) et non pas la protection de l'espèce pour elle-même (BEURIER, p.11, MAFFEI, p.131). De ce fait de nombreux traités conclu au 19e et 20e siècle ne protègent que les espèces utiles et ayant une valeur économique pour l'homme (par exemple Conservation des animaux sauvages en Afrique qui sont utiles ou sans danger pour l'homme en 1900 (RÜSTER, p.1607), protection des oiseaux utiles à l'agriculture en 1902, réglementation de la chasse à la baleine en 1946, conservation des phoques en 1957 (liste complète: RÜSTER, p.1542)).
Nous constatant que ce type de conventions est incapable d'assurer le maintien d'une forme quelconque de diversité biologique car il ne tient pas compte de l'écosystème concerné (BEURIER, p.11).

B) L'approche mondiale de la protection du vivant Dans une deuxième phase on trouve des conventions portant sur la protection des biotopes et celles visant la protection de la biocénose (ex. Convention de Ramsar de 1971 (BOISSON DE CHAZOURNES, p.147), Convention de Paris de 1972 (BOISSON DE CHAZOURNES, p.155), Convention de Washington de 1973 (BOISSON DE CHAZOURNES, p.170). La protection des biotopes et l'interdiction du commerce illicite sont fondamentales pour la survie des espèces. Toutefois l'effet de ces Conventions est limité dans la mesure où elles ne protègent que des espaces spécifiques remarquables et rares et ne tiennent pas compte des espèces n'ayant pas forcement une valeur commerciale ou sont inconnues. L'universalité de la diversité biologique n'est pas protégée (BEURIER, p.12).

C) L'approche globale régionale de la protection du vivant
Dans une troisième phase on a mis l'accent sur la globalisation de la protection dans un même écosystème. Ex. : La Convention d'Alger de 1968, la Convention de Berne de 1979, la Convention de Kuala Lumpur de 1985. Si ses textes constituent des piliers de la protection du vivant ils restent toutefois partiels dans la mesure où leur vocation est régionale et concerne la protection de la nature (parcs, réserves) et non du vivant per se (BEURIER, p.13).

D) Protection de la diversité biologique
La Conférence de Stockholm en 1972 est un premier pas important vers la protection de la diversité biologique, bien qu'elle n'aborde pas directement ce problème. Cependant on reconnaît dans le principe 3, que la capacité de la terre à reproduire des ressources renouvelables est essentielle. Dans le principe 4 on déclare l'homme responsable de la sauvegarde de la faune et de la flore sauvage. De plus, sur le plan d'action, on reconnaît que la conservation des ressources génétiques est essentielle. La Charte mondiale de la nature de 1982, résolution de l'Assemblée générale de l'ONU, constitue un deuxième pas important. Il est précisé dans cette charte que toute forme de vie est unique et doit être respectée, qu'elle que soit son utilité pour l'homme. Il est à nouveau mentionné que la variabilité génétique est essentielle à la survie des espèces.
La première pierre d'une protection de la diversité biologique est posée. Ainsi l'idée du développement durable, la responsabilité de l'homme pour toute la vie sauvage et l'importance des ressources génétiques sont reconnus. Toutefois il faudra attendre jusqu'à 1992 pour que cette protection existe réellement.

III) La Convention sur la diversité biologique

1.) Contexte
Bien avant que les négociations intergouvernementales ne commencent sous l'égide du PNUE, des experts internationaux avaient élabore des éléments que pourraient contenir une Convention sur la diversité biologique.

A) Travaux préparatoires - deux projets différents
a) Projets d'articles de l'UICN et des experts internationaux
Entre 1984 a 1989 l'UICN a élaboré une série d'avant-projets, le dernier est intitulé " projet d'articles ". Il est axé sur les mesures à prendre au niveau mondial pour conserver la diversité biologique GLOWKA, p.127des gènes, des espèces et des écosystèmes ainsi que la conservation in situ, à l'intérieur et à l'extérieur des aires protégées (GLOWKA, p.2). Il reconnaît la diversité biologique comme " patrimoine commun de l'humanité " (Préambule) et donne aux espèces un droit de vivre. Il transforme ainsi la nature en sujet de droit. En outre les Etats en tant que " gardiens de la diversité " (HERMITTE, p.848) sont obligés de créer des " zones de diversité biologique ", qui figurent sur une liste mondiale et sont placées sous la surveillance internationale, de préférence au sein de l'ONU (art. 4, 5, 9). Ceci oblige les Etats à ne pas porter atteinte à l'intégrité biologique au sein des zones et à mettre en place une législation efficace (art. 6, 10, 14). Tout était complété par une responsabilité lourde des Etats (art. 3, 13). Ce projet bien rédigé et complet sur le plan juridique (HERMITTE, p.846) apparaît comme le schéma idéal de la gestion de l'environnement. Il est toutefois inacceptable politiquement pour deux raison qui sont les suivantes. D'une part, il ne prévoit pas de principe de conciliation entre le maintien de la diversité biologique et le développement. D'autre part, il porte atteinte à la souveraineté des Etats en choisissant une approche purement écocentrique (HERMITTE, p.846 note 6, p.848).

b) Projet du PNUE
Un groupe de travail, établi en 1987 par le Conseil d'administration du PNUE, a étudié la question d'une Conservation sur la diversité biologique. Les négociations formelles ont commencé en février 1991. Il a été rapidement établi que le champ d'application de la Convention sera élargi et comprendra tous les aspects de la diversité biologique et des sujets liés. Ceci englobe le développement, la souveraineté nationale, l'accès libre aux ressources génétiques, la propriété intellectuelle, la sécurité biologique (les organismes génétiquement modifiés) et le financement (GLOWKA, p.3). Les négociations furent difficiles et souvent au point d'être rompues. Toutefois le texte a été adopte le 22.5.1992 au dernier jour des négociations finales à Nairobi.

B) Conférence des Nations Unies pour l'Environnement et le Développement (CNUED)
Les dernières négociations ont eu lieu lors de la CNUED en juin 1992 à Rio de Janeiro. D'importants changements ont été faits et les compromis ont aboutit à la dernière minute. Par conséquent, le langage n'est souvent pas très clair, même contradictoire (HERMITTE, p.870).
156 Etats et la CEE ont signé la Convention à Rio, elle est entrée en vigueur le 29.12.1993, 90 jours après le dépôt de son trentième instrument de ratification (art. 36).
Actuellement elle a été ratifié par 177 Etats avec l'exception très remarquée des Etats-Unis, qui l'ont seulement signé en juin 1993.
Lors de la CNUED trois autres documents importants ont été adopté. Dans la Déclaration de Rio, l'obligation des Etats de protéger la diversité biologique n'est pas mentionnée explicitement, seul l'art. 7 énonce l'obligation des Etats de protéger l'intégrité de l'écosystème terrestre. Par contre, le chapitre 15 de l'AGENDA 21 reprend les points importants. Le but du chapitre consiste à favoriser la mise en œuvre de la Convention sur la Diversité biologique (AGENDA 21, Chapitre 15, Background).

2.) Le Préambule
La Convention débute par un préambule qui insiste sur deux points : préservation et développement (STONE, p.122). On constate tout de suite le passage d'une politique de conservation (Projet d'articles de l'UICN) à une vision utilitariste des organismes vivants (HERMITTE, p.859). L'allusion " valeur intrinsèque de la diversité biologique " se trouve à coté de sa valeur instrumentale, c'est-à-dire sociale, économique et récréative pour l'homme. La diversité biologique n'est plus " patrimoine commun de l'humanité " mais " préoccupation à l'humanité ", parce que selon certaines interprétations la première expression pourrait autoriser la communauté internationale à imposer à un gouvernement la préservation d'une forêt riche en espèce (STONE, p.122). Pour ne laisser aucun doute les droits souverains des Etats sur leur ressources biologiques sont explicitement affirmés. De ce fait il est difficile de préciser à quelle régime juridique l'expression " préoccupation à l'humanité " renvoie, mais il n'en découle aucune obligation (HERMITTE, p.859). L'alinéa 9 affirme le nouveau principe de précaution, enfin le Préambule rappelle les moyens classiques de préservation de la diversité.

3.) Objectifs
L'art. 1 énonce les objectifs de la Convention et aborde ses thèmes principaux

A) Les trois objectifs
Les trois objectifs sont les suivants : la conservation de la diversité biologique, l'utilisation durable de ses éléments et le partage juste et équitable des avantages découlant de l'utilisation des ressources génétiques, notamment par un accès satisfaisant aux ressources génétiques, un transfert approprié des techniques pertinentes et un financement adéquat. Les deux premiers objectifs représentent les préoccupations des pays développés alors que le dernier est la première priorité des pays en voie de développement (Préambule al.19). Ainsi le grand conflit Nord-Sud qui est à la base de toutes difficultés d'adopter de conventions apparaît : Pour la protection de la nature les pays en développement veulent recevoir des avantages supplémentaires. En fin de compte il s'agit d'un grand marché, l'environnement est remis a l'arrière-plan (DE KLEMM, p. 245).

B) Fonction d'un article d'objectifs
Dans un traité, l'article consacré aux objectifs établit le cadre dans lequel s'inscrivent les obligations détaillées contenues dans les articles qui suivent. Il montre la direction générale de la Convention et l'application de celle-ci doit être conforme aux objectifs. Il contribue à la résolution des difficultés d'interprétation et assure une prise de décision équilibrée en garantissant la prise en considération de tous les intérêts (GLOWKA, p.18). Ainsi il ne serait pas conforme à cet article de mettre en œuvre des politiques sur l'accès aux ressources génétiques sans prendre en considération la nécessité d'un partage juste et équitable des bénéfices. De plus, selon l'art 18 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, à partir du moment où un Etat a signé un traité, il a l'obligation de ne pas agir à l'encontre des objectifs du traité, même s'il ne l'a pas encore ratifié.

4.) Conservation de la diversité biologique
Le premier outil de la conservation est une intégration de cet objectif d'une part dans les stratégies nationales de protection de l'environnement et d'autre part dans celles qui assurent le développement des autres secteurs (art. 6). Cela est souvent mal réalisé, même dans les pays les plus développés (HERMITTE, p.863).
Le deuxième outil consiste à l'identification et à la surveillance des éléments constitutifs de la diversité ainsi que des activités qui risquent d'avoir une influence défavorable sur la diversité (art.7). Cette identification permet d'avoir une base pour agir. Malheureusement les moyens financières sont souvent insuffisantes (HERMITTE, p.863). Le troisième outil (art.8) est l'établissement de zones protégées à l'intérieur des quelles des mesures spéciales seront prises pour réaliser une conservation in situ (définition dans l'art. 2) - la conservation préférable selon le Préambule. Les stratégies de gestion s'occupent à la fois de la préservation et de la restauration de ce qui est dégradé. Avec la plupart de ces mesures se trouvant déjà dans les traités existants, il sera dépendant de la volonté des Etats d'élargir ce qui existe déjà (BEURIER, p.16). Le choix des priorités et des méthodes relève complètement de la compétence nationale. Il n'existe ni une liste mondiale des zones protégées, ni de protection commune sous le contrôle de la communauté internationale. De plus un Etat qui est incapable de protéger la nature n'est pas obligé de demander l'assistance d'autres Etats. Ces différents points sont considéré notamment par les pays en développement comme portant atteinte à la souveraineté nationale. Pour cette raison ils ont été écarté lors des négociations (CHANDLER, p.161). Toutes ces mesures sont complétées par la mise en place de programmes complémentaires, où conservation ex situ - de préférence dans le pays d'origine - et recherche sont liés (art. 9). Cela comprend toute une gamme de techniques et d'installations, par exemple les banques de gènes, les collections in vitro, l'élevage des animaux pour les réintégrer dans l'environnement, les parcs et les zoos (GLOWKA, p.67). L'art. 9d sous-entend que la conservation ex situ ne doit pas être le prétexte de la destruction des milieux ; en réalité les deux opérations sont souvent liées (HERMITTE, p.363).

5.) Utilisation durable de la diversité biologique
Du fait que la définition exacte d'une " utilisation durable de la diversité " n'est pas établie, l'art. 10 de la Convention ne fait que des suggestions disparates (HERMITTE, p.363): Il s'agit par exemple d'encourager l'usage coutumier des ressources biologiques, la coopération entre le secteur public et le secteur privé, le but étant d'utiliser et de mettre au point des méthodes favorisant l'utilisation durable des ressources génétiques. Il est par ailleurs important de mettre en place une étude systématique d'impact, et de prendre en compte la diversité biologique comme critère déterminant (art. 14). On sait malheureusement, que dans un grand nombre de pays, les études d'impact ne freinent guère le développement des activités destructrices. Il s'agit là d'un problème de volonté politique plutôt que d'instrument juridique (HERMITTE, p.364). De plus, cette disposition ne s'applique qu'aux activités publics et non pas à celles du secteur privé (CHANDLER, p.158). En outre, l'obligation se limite aux projets " susceptibles de nuire sensiblement " à la diversité biologique. La proposition des Etats-Unis de renforcer cette paragraphe (en effaçant le mot " adverse " dans la version anglaise) a été rejeté (CHANDLER, p.158). Une autre disposition prend en compte le problème de l'introduction d'espèces exotiques dans un environnement étranger (art. 8h). La Convention met également l'accent sur l'éducation et la sensibilisation du public (art. 13), la recherche et la formation (art. 12), l'utilisation des connaissances des peuples autochtones (art. 8j) et l'échange d'information (art. 17).

6.) Caractère des obligations de la Convention pour prendre les mesures de conservation
L'ensemble de ces obligations est soumis à l'autonomie de la politique nationale de l'environnement. Cette autonomie est confirmée par la multiplication des formules " en fonction des conditions et moyens qui lui sont propres ", ou " dans la mesure du possible et selon qu'il conviendra " (art. 5-11, 13, 14). De plus, le Préambule affirme dans son alinéa 19 " que le développement économique et social et l'éradication de la pauvreté sont les premières priorités des pays en développement qui prennent le pas sur tous les autres. " En conséquence, aucune disposition concernant la diversité biologique n'est obligatoire (HERMITTE, p.859; GURUSWAMY, p.855/856; STONE, p.123). Ceci a été critiqué par plusieurs des parties contractantes - parmi la Communauté économique européenne - dans leurs discours finaux a la CNUED (JOHNSON/CORCELLE, p.465). En outre, les dispositions se trouvant dans le texte de Nairobi qui réglaient la responsabilité des Etats pour la destruction de la diversité biologique, ont été effacé (CHANDLER, p.160s). La question a été reporté. (art. 14 al.2).

7.) Partage équitable des charges et des bénéfices
Les deux questions qui se posent ici sont les suivantes: Quelles sont les charges de la conservation de la diversité biologique et comment partager les bénéfices découlant de l'exploitation des ressources génétiques. C'est à la résolution de ces deux questions que les négociateurs ont concentré l'essentiel de leurs efforts.

A) Partage des bénéfices
a) Accès aux ressources génétiques
Les ressources génétiques ont depuis longtemps été considéré comme patrimoine commun de l'humanité. Ils étaient en conséquence accessibles sans aucune restriction (JOLY, p.8). Le projet d'articles des conservationnistes a affirmé cet accès libre aux prélèvements d'espèces à des fins scientifiques, selon la règle coutumière qui s'est instaurée depuis les années 60s : Le chercheur étranger qui travaille avec un homologue local, prélève ses échantillons et laisse des spécimen à l'homologue (BEURIER, p.17). Mais comme le plus souvent les pays du Sud sont riches en gènes mais manquent de moyens financiers et techniques pour exploiter ces ressources, ce sont les pays du Nord qui ont créés de nouvelles variétés végétales. Ces variétés végétales ont par la suite été protégées par des certificats d'obtention végétales (* des brevets) et ne sont plus accessibles librement. Ceci semble mettre les pays du Sud dans une situation inéquitable. Comme les transferts de gènes devraient augmenter considérablement dans les années à venir, les pays en développement veulent en profiter également : accès aux gènes contre accès a la technologie (BEURIER, p.17; HERMITTE).
Par conséquent la Convention abandonne le principe du libre accès aux ressources. Dans son Préambule elle pose le principe de l'entière souveraineté des Etats sur leurs ressources biologiques (al. 4). L'art. 15 al. 1 reprend ce principe et déclare que les Etats ont le pouvoir de déterminer l'accès aux ressources génétiques et d'adopter une législation nationale à cet effet. En revanche le pays hôte d'une ressource est encouragé à en faciliter l'accès à d'autres Parties contractantes, alinéa 2. Ce traitement préférentiel a pour but d'inciter le plus grand nombre d'Etats à adhérer à la Convention (GLOWKA, p.97). Mais cette facilité ne permet toutefois pas une ouverture complète des ressources. L'alinéa 5 précise qu'aucun pays ne pourra accéder aux ressources sans le consentement préalable donné en connaissance de cause par la partie contractante. Dès lors seul un accord spécial permettra le prélèvement de ressources à caractère génétique. Ce prélèvement se fera en application du droit de l'Etat d'origine (BEURRIER, p.19), assurant que les pays hôtes recevront la valeur du marché pour la prospection sur leur territoire (STONE, p.124). Le premier accord de ce type - le contrat Merck-Inbio - entre une entreprise américaine et un Institut de recherche costaricain peut servir comme exemple : un paiement de base pour le droit exclusif de faire le screening des organismes collectés et une partie des profits commerciaux de l'exploitation (HERMITTE, p.857).

b) Equité intra-nationale
La question du partage au sein de l'Etat hôte se pose quel que soient les profits. Il s'agit de l'équité intra-nationale (YAMIN, p.529s, 545). Faut-il plutôt que tous soient affectés aux comptes généraux de la nation ou est-ce qu'une partie devrait revenir aux communautés locales, d'où proviennent les ressources génétiques ? Raisonnant que les ressources biologiques font partie du patrimoine des peuples autochtones qui ont de relations étroites avec ces ressources (GLOWKA, p.62), beaucoup de délégations optaient pour la deuxième alternative (CHANDLER, p.154). Par contre, le droit international classique prend presque uniformément les Etats-Nations comme unités de référence, sans égard pour les effets internes (STONE, p.126) : l'Etat serait complètement libre de dépenser l'argent. Comme plusieurs Etat craignaient l'ingérence dans leurs affaires internes, l'obligation de l'art. 8j reste vague : " Chaque Partie contractante, dans la mesure du possible et selon qu'il conviendra, sous la réserve de sa législation nationale, encourage le partage équitable des avantages découlant de l'utilisation de ses connaissances, innovations et pratiques. " De plus à l'art. 19 la question des populations autochtones à l'art. 19 sur la répartition des avantages n'est pas abordée. Malgré cette lacune de la Convention (BEURIER, p.26) et le langage peu contraignant critiqué par plusieurs Etats (entre autres la Colombie, le Pérou, l'Ethiopie (CHANDLER, p.155, note 48)) il est important de souligner que pour la première fois les droits des peuples autochtones apparaissent dans un traité international de l'environnement. On espère que sous la pression de la Conférence des Parties des engagements plus fermes seront acceptés (STONE, p.126).

c) Accès à la technologie et transfert de la technologie
Les articles 16 et 19 s'efforcent de régler le problème de l'accès à la technologie. Cet accès se heurte toujours à la même difficulté : l'évidente contradiction d'objectif entre le droit du développement et le droit de la propriété intellectuelle (BEURIER, p.20).

aa) Deux types de transferts
Nous pouvons distinguer deux types de transferts : D'une part, les transferts portant sur les technologies de conservation et d'utilisation durable, qui ne présentent pas d'intérêt économique direct (technique utilisée lors de sélections). Ceux-ci ne sont pas protégées par le droit de la propriété intellectuelle, les pays développés étaient donc prêts à consentir à des conditions préférentielles de leur transfert. Cette pratique est déjà établie dans de nombreuses coopérations scientifiques afin d'assurer une meilleure conservation des ressources (BEURIER, p.23; HERMITTE, p.866).
D'autre part, les transferts portant sur les biotechnologies de pointe qui sont susceptibles d'avoir des applications dans l'industrie et qui présentent un intérêt économique direct (génie génétique). L'obtention d'un transfert préférentiel de ces techniques et leurs produits est le véritable objectif des pays en voie de développement. Mais ces techniques sont en général protégées par brevet et font l'objet d'une intense concurrence (HERMITTE, p.866; BEURIER, p.23; ALEXANDER, p. 117).

bb) L'art. 16 - source de conflits
L'art. 16 porte la marque de ce conflit. Il est question dans l'alinéa 1 " d'assurer et/ou de faciliter à d'autres Parties contractantes l'accès aux technologies nécessaires à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique ou utilisant les ressources génétiques sans causer de dommages sensibles à l'environnement ", ceci vise l'ensemble des biotechnologies et non pas uniquement les techniques de conservation. Mais l'alinéa 2 précise : " Lorsque les technologies font l'objet des brevets et autres droits de propriété intellectuelle, l'accès et le transfert sont assurés selon les modalités qui reconnaissent les droits de propriété intellectuelle et sont compatibles avec leur protection adéquate et effective ". On retrouve ici le principe du respect total du droit de la propriété industrielle. Toutefois, la dernière phrase de l'alinéa 2 précise que le respect de la propriété industrielle doit être conforme aux dispositions des al. 3, 4 et 5. Or alinéa 3 oblige les Etats développés à prendre les mesures législatives, administratives ou de politique générale pour " assurer le transfert des biotechnologies, y compris celles qui sont protégées par brevet ". L'alinéa 4 revient sur la même idée, l'Etat étant chargé de prendre toutes les mesures pour que le secteur privé facilite l'accès de ces technologies tant au secteur public tant au secteur privé des pays en développement. Il est donc suggéré que les transferts financiers se chargent de résoudre le problème et que les Etats développés paient des redevances à leurs industriels afin que ces derniers concèdent une licence de brevet gratuite et donnent accès à leurs technologies à l'Etat fournisseur de ressources génétiques (HERMITTE, p.867).
Certains auteurs considèrent comme un échec pour les pays du Tiers monde, le fait qu'ils n'ont pas pu imposer dans les négociations multilatérales leur désir que tout organisme dérivé d'une ressource génétique prélevée dans un Etat partie fasse l'objet d'une licence gratuite en faveur du pays d'origine (HERMITTE, p.867). Selon ces auteurs les obligations des pays développés ne sont pas assez contraignantes (HERMITTE, p.867). Une simple obligation de s'efforcer pendant les négociations bilatérales ne suffit pas.
D'autres auteurs critiquent la construction de cet article dans sa totalité (CHANDLER, p.162; ALEXANDER, p. 115s). L'art.16 al. 5 impose une obligation aux parties de " coopérer pour assurer que les droits de la propriété intellectuelle s'exercent à l'appui et non à l'encontre des objectifs de la Convention ". Nous constatons que les obligations découlant de cet article ne sont pas clairement définies. Les pays en voie de développement peuvent interpréter l'article de la façon suivante : Les pays développes ont l'obligation de changer le système des droits de la propriété intellectuelle d'une façon à ne plus empêcher l'accès libre aux technologies. A cette interprétation s'oppose celle des Etats-Unis selon laquelle les droits de la propriété intellectuelle jouent un rôle positif dans la conservation de la diversité biologique - car s'ils n'existaient pas il n'y aurait plus d'investissements internationaux. Sur cette base on pourrait même accepter une interprétation opposée : L'augmentation du nombre des brevets entraîne celle de la protection de la diversité biologique.
En fin du compte ces difficultés de compréhension résultent du langage compromissoire qui essaie de concilier de différentes points de vue et donne à chaque partie la possibilité d'interpréter ces dispositions comme il lui convient (CHANDLER, p.165).

cc) L'article 19 - participation des pays fournisseurs à la recherche
L'article 19 alinéa 1 porte sur la participation d'une Partie contractante à des activités de recherche biotechnologiques qui utilisent les ressources génétiques fournies par elle. L'alinéa 2 traite de l'accès aux résultats et aux avantages de la biotechnologie. Les Parties doivent prendre toutes les mesures pour " favoriser l'accès prioritaire, sur une base juste et équitable, des pays en développement aux résultats et aux avantages découlant des biotechnologies fondées sur les ressources génétiques fournies par ces Parties ". Cette disposition a été critique du fait qu'elle ne mentionne pas la nécessité de protéger des secrets d'entreprise ou les droits de la propriété intellectuelle (CHANDLER, p.166). Mais comme les conditions de l'accès aux avantages vont faire partie intégrante des négociations portant sur l'accès à des ressources génétiques (GLOWKA, p.124), les parties contractantes peuvent ainsi conclure un accord qui tient compte de ces problèmes.

B) Partage des charge - le financement
Le partage des coûts liés à la protection de la diversité biologique (entretien, non-développement) est réglé dans les art. 20 et 21.

a) L'art. 20 : quelles moyens financiers
L'art. 20 traite de la question des responsabilités nationales et internationales relatives au financement des mesures requises par la Convention. Le paragraphe 1 engage toutes les Parties contractantes à fournir des ressources financières, en fonction de leurs moyens (principe de la responsabilité commune et différenciée). Les paragraphes 2 à 4 établissent une obligation pour les pays développés de fournir des ressources financières nouvelles et additionnelles aux pays en développement. Le fait que les pays développés ont accepté la totalité des surcoûts indique à quel point la préservation de la diversité biologique est un objectif de ces pays. Les pays en voie de développement ne partagent pas cet objectif à condition toutefois que le coût en est intégralement couvert (HERMITTE, p.867) Cette affirmation semble être confirmé par l'alinéa 4, qui rappelle que " les pays en développement ne pourront s'acquitter effectivement des obligations que dans la mesure où les pays développés s'acquitteront effectivement des leurs concernant les transferts financiers et les transferts de technologie. " La portée juridique de ce paragraphe n'est pas facile à évaluer. Certains auteurs sont d'avis que le transfert de ressources financières et technologiques est une condition préalable à l'application de la Convention (GURUSWAMY, p.855/856; HERMITTE p. 867). Toutefois, cette interprétation n'est pas réaliste puisqu'un texte établissant une telle condition a été proposé et rejeté au cours de la négociation (CHANDLER, p.174). Une lecture précise de l'article (notamment de la version anglaise) montre qu'il s'agit simplement d'une disposition déclaratoire : "The extent to which a developing country effectively implements its commitments will depend on the extent to which it receives financial resources and transfer of technology ". Plus d'argent un pays a, de mieux il peut conserver la diversité biologique (CHANDLER, p.174).

b) L'art. 21 : mécanisme de financement
L'art. 21 institue un mécanisme de financement dont l'objet est de mettre des fonds à la disposition des pays en développement pour leur permettre d'appliquer la Convention. Les négociations sur ce mécanisme ont été longues et difficiles. Les pays développés désiraient suivre le système de la Convention sur le changement climatique et instaurer le Fonds pour l'environnement mondial (FEM) comme mécanisme de financement. Ce Fonds dont le fonctionnement est assuré par la Banque mondiale, le PNUE et le PNUD a été créé en 1991 pour aider les pays pauvres à financer des projets pour faire face aux quatre grands problèmes suivants : le réchauffement du climat, la pollution des eaux internationales, la perte de la diversité biologique et l'appauvrissement de la couche d'ozone. Depuis sa création le FEM a été fortement critiqué, surtout en raison de sa structure interne (GLOWKA, p.135s). C'était d'ailleurs pour cette raison que les pays en voie de développement n'étaient pas prêts à accepter le FEM comme mécanisme de financement mais demandaient un fond sous l'autorité de la Conférence des Parties. Le compromis qui a été trouvé est le suivant : Dans l'art. 39 le FEM a été choisi comme structure institutionnelle provisoire sous condition qu'il soit entièrement restructuré. Cela a été fait en 1994, et le FEM restructuré (FEM II) est dès lors le mécanisme de financement définitive de la Convention, comptable envers la Conférence des Parties (Art. 21, al.1).

8.) Champ d'application
Bien que la Convention ne donne pas de définition directe des milieux auxquels elle s'applique on peut déduire de la liste de définitions de l'art. 2 qu'elle s'applique à tous les écosystèmes connus (HERMITTE, p.860).
L'article 4 et l'article 5 qui doivent être lus ensemble abordent la question dans quels cas et dans quelles zones géographique une partie a l'obligation d'agir. Les deux articles n'introduisent pas de nouveautés (GLOWKA, p.35) mais se contentent d'appliquer à l'objet de la Convention les règles de droit international en vigueur : compétence et obligations sur les éléments de la diversité biologique (art. 4a) et les processus et activités à l'intérieur des limites de sa juridiction national (art. 4b) ; compétences et obligations sur des processus et activités entrepris sous sa contrôle ou juridiction dans les espaces situés au-delà des limites de toute juridiction nationale (art. 4b) ; coopérations dans tous les autre cas (art. 5). Par conséquent aucun Etat n'est obligé de régler le comportement de ses ressortissants dans un autre Etat, (cela n'a pas été voulu (HANDLER, p.147)) ce qui laisse à craindre que les pays en voie de développement qui n'ont souvent pas de législation stricte deviennent un terrain d'essais pour de nouveaux processus (ILDERBEEK, p.89, BOWMAN, p.101, HERMITTE, p. 868).

9.) Relation avec d'autres traités et le droit international coutumier
L'art. 22, par. 1 établit la règle selon laquelle les droits et obligations contractés aux termes de conventions internationales existantes ne seront pas affectés par la Convention à condition que l'application de la première ne cause pas de sérieux dommages à la diversité biologique et ne constitue pas de menace pour elle. Plusieurs délégations insatisfaites de ce compromis ont fait des déclarations interprétatives, soulignant qu'ils considèrent que seul la relation de la Convention avec d'autres accords relatifs à la conservation de l'environnement est réglée, ce qui n'a pas été l'intention (HANDLER p.148). Dans la pratique l'application de ce paragraphe dépendra de la manière dont l'expression " sérieux dommages ou menaces " sera interprétée (GLOWKA, p.137).
L'art. 22, par. 2 affirme qu'en cas de conflit entre le droit de la mer (la Convention des NU sur le droit de la mer est inclue (CHANDLER, p.153)) et la Convention le premier prévaut. Cette solution a été jugée nécessaire, du fait que les parties convenaient que la Convention s'appliqueraient au milieu marin mais que de nombreuses obligations du droit de la mer ne devraient pas être modifiées (CHANDLER, p.152s). En conséquence l'établissement d'une zone protégée en vertu de la Convention doit respecter les droits et obligations du passage inoffensif (CHANDLER, p.153).

10.) Système institutionnel

A) Conférence des parties et le Secrétariat
Assistée du Secrétariat à Montréal, la Conférence des Parties (COP) a pour fonction principale de passer en revue et de guider la mise en œuvre de la Convention (art. 23, art. 24). Pour cela elle se réunit régulièrement tous les deux ans, la fréquence étant déterminé par la COP. Elle reçoit des rapports (art. 26) et examine et adopte des protocoles, amendements et annexes, qui donnent le contenu au texte actuel (art. 28, 29, 30). Enfin elle est chargée, assistée du Secrétariat, de régler la coopération avec les autres conventions. Elle est importante aussi comme organe de consultation principale mais n'a pas de pouvoir réglementaire contraignant.

B) L'organe subsidiaire
Par l'art. 25 un premier organe subsidiaire est créé. Pluridisciplinaire, composé de représentants gouvernementaux compétents, il constitue la capacité d'expertise de la Conférence des Parties (HERMITTE, p.869). Il fournit les données sur la situation actuelle de la diversité biologique et indique les moyens à utiliser. Il est aussi l'organe de médiation chargé de donner les moyens de réaliser le transfert de technologies, mais seulement des technologies de conservation. Il faut constater, qu'il n'a pas la mission d'évaluer les surcoûts que les pays en développement doivent couvrir (HERMITTE, p.869).

C) D'autres organes
Pour mieux discuter du rôle des peuples autochtones (art. 8j), il ont été établi un Workshop on Traditional Knowledge and Biodiversity et un Ad hoc Working Group on Traditional Knowledge. Ils existent quatre Centre d'échanges régionaux pour améliorer la coopération scientifique. Dans les années 1998 et 1999 neuf autres réunions et workshops ont eu lieu (Liste complète; www.UICN.org).

11.) Règlement des différends
La Convention prévoit un système en plusieurs étapes (art. 27, annexe II). Les parties doivent d'abord chercher une solution par la voie de la négociation ; en cas d'échec, elles peuvent faire appel aux bons office d'une tierce partie. Si aucun accord n'est trouvé, elles peuvent recourir soit à l'arbitrage, soit à la Cour Internationale de Justice. Si les parties n'acceptent pas la même procédure ou une procédure quelconque, le différend est soumis à la conciliation, à moins que les parties n'en conviennent autrement.

IV) Protocole de Cartagena sur la prévention des risques biotechnologiques
1.) Contexte
En se basant sur l'art. 19 al. 3 CDB, la CDP a décidé en 1994 d'établir un groupe d'experts qui examinaient la possibilité d'adopter un Protocole sur la sécurité biologique. C'est après de nombreuses réunions de ce groupe entre 1994 et 1999, qu'a eu lieu en février 1999 la première réunion extraordinaire de la CDP pour l'adoption d'un Protocole sur la Biosécurite. D'autres négociations ont été nécessaires pour que le Protocole soit finalement adopté le 29.1.2000 à Montréal et soit soumis à la signature lors de la CDP en mai 2000 à Nairobi.

2.) Contenu
Le Protocole se base sur l'art. 19 al. 3 et al. 4, l'art. 8g et l'art. 17 de la CDB. Il a pour objectif " d'assurer un degré adéquat de protection pour le transfert, la manipulation et l'utilisation sans danger des organismes vivants modifiés qui peuvent avoir des effets défavorables sur la diversité biologique et comporter des risques pour la santé humaine en mettant l'accent sur les mouvements transfrontières " (art.1 Protocole). Pour arriver à ces buts chaque partie exportatrice de tels organismes a l'obligation d'adresser une notification à la partie importatrice (art. 8 Prot.) afin que celle puisse prendre une décision - le principe de précaution peut être invoqué - sur l'autorisation de l'importation (art. 10 Prot.). L'art. 20 Prot. établit un centre d'échange pour la prévention des risques biotechnologiques, ensuite le Protocole met l'accent sur la coopération (art. 22 Prot.) et la sensibilisation du public (art.23 Prot.). Le Protocole utilise les mêmes institutions que la CDB, la CDP siège en tant que réunion des Parties aux Protocoles. Toute les disposition de la CDB s'appliquent au Protocole, il faut notamment être partie à la CDB pour devenir partie au Protocole (art. 32 CDB).

V) Conclusion

Il est nécessaire de constater que la Convention a été fortement critiqué dès le début. Les négociateurs avaient déjà signalé que le texte était loin du but originaire et ne satisfaisait personne (HERMITTE, p.870). La volonté de le faire signer par un grand nombre de parties a aboutit à l'émergence d'un texte considéré comme une mauvaise réflexions des obligations existantes en droit international coutumier (CHANDLER, p.142; ROSENDAHL, p.75). Aucune disposition concernant la diversité biologique n'est obligatoire, tout dépend de la volonté des Etats (HERMITTE, p.859). Les obligations des pays en voie de développement en matière de protection de la diversité biologique restent subordonné à leur préoccupation principale, celle du développement économique. Ceci rend la Convention faible et impuissante. Le texte comprend trop de compromis contradictoires, le langage est rarement clair, ce qui a incité de nombreuses déclarations interprétatives. On se demande même si les objectives écologiques n'auraient pas été plus efficacement mis en œuvre par une simple extension des instruments existants (HERMITTE, p.870). A cause de l'incapacité d'attaquer les points importants, les parties ont reporté leur attention sur la sécurité biologique, bien qu'il n'existe aucun cas d'un écosystème endommagé par l'introduction d'organismes génétiquement modifié; cependant on a recensé de nombreux cas de dévastation dues à l'introduction espèces exotiques - mais dans ce domaine aucun progrès n'a encore été fait (STONE, p.129). Et bien que le besoin de transfert de technologie ne soit pas contesté il est difficile de définir les modalités de ce transfert en pratique (STONE, p.129).
Mais toute critique de la Convention doit tenir compte du contexte difficile dans lequel ont opéré les parties. L'optimisme des délégués à Rio de pouvoir dépenser des centaines de milliards de dollars par an n'est pas partagé par les dirigeants des Etats, surtout du fait que la protection de la diversité biologique n'est pas une préoccupation principale du public. De plus, les participants à Rio n'avaient pas tous le même mobile et leurs deux intérêts - la préservation et le transfert de richesse - sont difficile à concilier. La question de savoir comment financer les engagements les plus élémentaires est souvent restée sans réponse (STONE, p.127). Malgré tout la Convention a ses mérites. Elle a mobilise l'attention et a aidé à créer un consensus qui sera important pour les choix a long terme, même si ces choix devraient être faits en dehors du cadre de la CDB (STONE, p.129). La CDP sert comme forum de discussion important à l'échelle mondiale auquel presque tous les pays du monde participent. Ceci aurait été inimaginable si l'on avait insisté sur des obligations plus concrètes et plus fermes dans une Convention que d'ailleurs aucun Etat n'aurait par la suite signé. Par rapport à cela, une Convention cadre qui stimule la discussion et incite les pays à aller plus loin au niveau régional est le meilleur choix. Nous avons également constaté qu'un pas important a été fait, puisque pour la première fois dans une Convention le rôle important des peuples autochtones et la valeur intrinsèque de la diversité biologique ont été reconnus. Il faut voir par la suite si la Convention donne assez d'attraits à tous les Etats pour mieux protéger la diversité biologique (WOLFRUM, p.392s ) ou si les pessimistes ont raison d'estimer que le seul effet de cette Convention est d'enterrer une éventuelle coutume internationale du libre accès aux ressources génétiques (HERMITTE, p.859). Cela ne serait pas suffisant pour un projet si ambitieux que la Convention sur la diversité biologique.
Mais le Protocole de Cartagena montre que les Etats sont capables de se mettre d'accord sur les points importants. Les intérêts des pays en voie de développement qui disposent de moyens limités pour faire face à la nature et à l'importance des risques de la biotechnologie sont désormais protégés. Ainsi ce Protocole peut servir comme example, d'autres Protocoles dans d'autres domaines vont suivre.

Bibliographie

Ouvrages

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Articles

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