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Zum Sachverhalt

I. Sachverhalt lesen

- Fallfrage erkennen
- Hinweise im Sachverhalt
- Problemerkennung (Unterstreichen und später Abhaken!)
- Beachte: Das BayVwVfG und das BundesVwVfG ähneln sich bis auf wenige Ausnahmen, weshalb vorliegend mit dem Ihnen zur Verfügung stehenden (Bundes?)VwVfG gearbeitet werden kann, auch wenn das BayVwVfG einschlägig ist. Diesbezüglich sei darauf hingewiesen, daß das BayVwVfG keine Paragraphen, sondern Artikel enthält.

II. Lösungsskizze

A. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges

Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges ist laut Bearbeitervermerk nicht zu prüfen. Die Prüfung wird hier nur zur Verdeutlichung nochmals aufgezeigt:

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art handelt.

Generalklausel ist § 40 I S.1 VwGO: Standardeinstieg, da hier die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, eben die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges geregelt wird.

1. Aufdrängende Sonderzuweisung? (-)

2. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit?

Klägerisches Begehren ist Aufhebung der Bewilligungsrücknahme.
Im folgenden kann nun entweder der Charakter der Zuwendung geprüft werden und nach dem actus-contrarius-Grundsatz davon ausgegangen werden, daß der entgegengesetzte Akt der Aufhebung der Bewilligung die gleiche Rechtsnatur teilt, oder direkt die Aufhebung untersucht werden.

Anmerkung: Im folgenden wird die Bewilligung geprüft, um die Problematik der Zwei-Stufen-Lehre darzustellen. Da vorliegend aber Bewilligung wie Aufhebung "gleich schwer" zu prüfen sind, würde man in der Klausur natürlich direkt die Aufhebung prüfen.

Nach der Zwei-Stufen-Lehre (h.M.) ist bei Subventionen, die zurückgezahlt werden müssen, von einem zweistufigen Verhältnis auszugehen: Das "Ob" der Auszahlung beurteilt sich öffentlich-rechtlich (Grundrechtsbindung!), das "Wie" der Auszahlung, also vor allem auch die Rückzahlungsmodalitäten, beurteilt sich nach Zivilrecht. Anders allerdings bei sog. "verlorenen Zuschüssen" (was einer staatlichen Schenkung entspricht): Mangels wirtschaftlicher Rückzahlungsverpflichtung ist die Vergabe der Subvention hier einstufig zu sehen: Das "Ob" der Leistung beurteilt sich öffentlich-rechtlich, die Auszahlung ist dann reiner Erfüllungsakt des Bewilligungs-VA.

Anmerkung: Die Zwei-Stufen-Theorie gerät in der Literatur zunehmend unter Beschuß: Dies nicht nur, da die Annahme zweier Akte (Bewilligung und nachfolgender Darlehensvertrag) der Verwaltung regelmäßig reine Fiktion sei, sondern insbesondere auch, da die Abgrenzung beider Stufen nur schwer vorzunehmen sei. Das Ob erfolge nicht abstrakt (also ohne Berücksichtigung des angeblich erst in der zweiten Stufe erfolgenden "Wie"), sondern enthalte notwendigerweise bestimmte, inhaltliche Konkretisierungen. Schon diese seien aber nicht klar von einem beispielsweise folgenden Darlehensvertrag zu trennen.

Im Ergebnis führt dies nach teilweise vertretener Ansicht dazu, nur noch von einstufigen Verhältnissen auszugehen ist, je nach Fall vor allem in Form von Verwaltungsakt, Verwaltungsvertrag oder privatrechtlichem, aber verwaltungsprivatrechtlich zu qualifizierendem Vertrag.

Für die Frage, ob ein verlorener Zuschuß oder eine Subvention vorliegt, ist durch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zu ermitteln.

Da vorliegend trotz einer Rückzahlungsverpflichtung aufgrund der vereinbarten Zinslosigkeit faktisch (wirtschaftliche Betrachtungsweise - keine Verpflichtungen, aber ggf. alleine schon hohe Zinsgewinne) ein verlorener Zuschuß vorliegt, ist die Zwei-Stufenlehre hier nicht anzuwenden, eine Streitentscheidung kann daher offenbleiben.

Anmerkung: Eine andere Ansicht ist vertretbar, wobei sich an der nachfolgenden Prüfung keine Änderungen ergeben würden: Hier muß die Frage der Aufhebung des Bewilligungsbescheides beantwortet werden; diese ist aber auch bei Anwendung der Zwei-Stufen-Lehre nach öffentlichem Recht zu beurteilen, da auch die Erteilung öffentlich-rechtlich geschah - privatrechtlich wäre ggf. nur die Auszahlung samt dazugehöriger Modalitäten zu beurteilen.
Da es für die weitere Lösung ja eigentlich nicht um die Auszahlung, sondern um die Aufhebung geht, wäre bei Annahme der Zwei-Stufen-Theorie zudem eventuell noch die Frage der Rückzahlungsmodalitäten samt dazugehöriger Details zu beurteilen, wenn seitens des Referats hier entsprechende Hinweise gegeben worden wären, so daß man die Rückzahlungsaufforderung neben der Aufhebung als eigenen VA qualifizieren könnte.

Die Bewilligung ist somit öffentlich-rechtlich, so daß nach der actus-contrarius-lehre auch die Aufhebung öffentlich-rechtlich geschieht.

Anmerkung: Es folgt eine zusätzliche Darstellung, wie man anhand der Aufhebung selbst die Frage des Vorliegens einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit in der klausurrelevanten Kürze prüfen könnte:

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art handelt.

Zur Aufhebung der Bewilligung ist laut Bearbeitervermerk ist alleine das hoheitlich handelnde Vergabereferat berechtigt und verpflichtet, das in einem Über-Unterordnungsverhältnis gegenüber Netpower steht, so daß nach der modifizierten Subjektslehre sowie nach der Subordinationslehre hier eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Zum selben Ergebnis gelangt auch die strenge Subjektslehre, da nach dieser der Staat grundsätzlich nur öffentlich-rechtlich Handeln kann (Ablehnung der Fiskuslehre).

Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt daher vor.

3. Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art

Zwei Organe der Verfassung streiten über die Auslegung der Verfassung?

Falls nein, liegt keine "doppelte Verfassungsunmittelbarkeit" vor, also keine verfassungsrechtliche Streitigkeit.
Die im Vordringen befindliche hM. grenzt danach ab, ob die Streitigkeit im GG dem BVerfG zugewiesen ist.
Nach beiden Ansichten liegt keine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor, so daß der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

B. Zulässigkeit

1. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem klägerischen Begehren.

Sollte die Bewilligung der Subvention ein VA sein, so ist nach der actus-contrarius-Lehre auch die Aufhebung ein VA i.S.d. Art. 35 S.1 BayVwVfG.

Da vorliegend das Vergabereferat als Behörde hoheitlich und gegenüber einer außerhalb der Behörde stehenden Person (Außenwirkung / Netpower) handelte (Maßnahme: aktives Tun mit Erklärungsgehalt, ausdrücklich, konkludent oder maschinell), hiermit einseitig eine unmittelbar verbindliche Rechtsfolge (Regelung in Form der Bewilligung der Subvention) im Einzelfall (konkret-individuell nur gegenüber Netpower) herbeiführen wollte, ist die Bewilligung der Gelder als VA zu qualifizieren.
Somit ist auch die Aufhebung dieses Bescheides ein VA.

Anmerkung: Hier soll nur auf die mitunter die Prüfung vereinfachende actus-contrarius-Lehre hingewiesen werden. Natürlich kann auch einfach der Aufhebungsbescheid auf seine VA-Qualität hin untersucht werden.

Der Kläger erreicht sein Ziel am schnellsten, einfachsten und effektivsten durch die "Aufhebung der Aufhebung": Wird der Aufhebungsbescheid für nichtig erklärt, gilt die ursprüngliche Rechtslage, nach welcher die Subvention "nur" bewilligt wurde.

Richtige Klageart ist daher in beiden Fällen die Anfechtungsklage nach § 42 I S.1 VwGO.

2. Klagebefugnis, Art. 42 II VwGO

Notwendig ist die Geltendmachung der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts (kraft öff. Rechts verliehene Rechtsmacht, ein bestimmtes Verhalten selbst zu fordern).

Netpower ist laut Sachverhalt eine GmbH, so daß zu prüfen ist, inwieweit sich juristische Personen auf die Schutzwirkung der Grundrechte berufen können. Mit Art. 19 III GG (lesen!!) als Ausgangspunkt geht die hM. davon aus, daß die Grundrechte prinzipiell auf die jP anwendbar sind, in Einzelfällen jedoch zu überprüfen ist, ob das Wesen des einzelnen Grundrechts einer Anwendbarkeit gerade entgegensteht.
Denkbar (Möglichkeitslehre) wäre hier zumindest die Verletzung des öffentlich-rechtlichen Besitzstandes von Netpower, Art. 2 I GG.
In der sog. Erftverbands-Entscheidung hat das BVerfG deutlich gemacht, daß jP auch in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit fallen können. Da vorliegend Netpower einem Menschen vergleichbar schutzbedürftig ist (das "Reiten im Walde" der Fa. Netpower GmbH wäre wohl nicht geschützt), kann jedenfalls nach der Adressatenlehre die allgemeine Handlungsfreiheit von Netpower, Art. 2 I GG verletzt sein, da belastende VAe vorliegen.

3. Passivlegitimation

Anmerkung: Der Prüfungsstandort der Passivlegitimation ist umstritten. Vor allem in Bayern wird die Passivlegitimation regelmäßig in der Begründetheit geprüft, in den restlichen Bundesländern überwiegend in der Zulässigkeit. In der Realität ist diese Frage von großer Bedeutung (Rechtskraft und somit Klageverbrauch!), in der Klausur jedoch liegt der Standort im Belieben des Klausurbearbeiters, darf aber wie alle Aufbaufragen nicht begründet werden. Hier wird der von der Mehrheit vertretene Aufbau angewandt.

Rechtsträgerprinzip: § 78 I Nr. 1 VwGO, in Bayern keine landesrechtliche Bestimmung nach § 78 I Nr. 2 VwGO. Passivlegitimiert ist der Freistaat Bayern.

4. Vorverfahren

Ordnungsgemäß durchgeführt laut Sachverhalt.

5. Klagefrist

Diese beträgt nach § 74 I S.1 VwGO einen Monat nach Zustellung des Widerspruchsbescheides.

6. Allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen

a) Partei- und Prozeßfähigkeit
Der Freistaat Bayern ist parteifähig nach § 61 Nr.1 Alt.2 VwGO, prozeßfähig nach §§ 62 III, 36 I VwGO i.V.m. § 5 I S.1, II S.1 LABV.
Netpower ist parteifähig nach §§ 61 Nr.1 Alt.2 VwGO i.V.m. 13 I GmbHG, nicht prozeßfähig aber wirksam vertreten nach §§ 62 III VwGO i.V.m. 35 I GmbHG.

b) Form und Frist
Die Form nach §§ 81 ff. VwGO sowie die Frist nach § 74 VwGO ist zu wahren.
Die Monatsfrist gem. § 74 I S.1 VwGO beginnt nach §§ 58 I, 57 II VwGO, 222 I ZPO, 187 I BGB am 26.04.2001, 0:00 Uhr und endet gem. §§ 188 II, 193 BGB am 25.05.2001, 24:00 Uhr.

c) Zuständiges Gericht:
Sachlich zuständig ist das VG nach § 45 VwGO, örtlich nach § 52 Nr.3 S.1 VwGO i.V.m. Art. 1 II Nr.1 BayAGVwGO das VG München.

Die Klage wäre somit zulässig.

C. Begründetheit

I. Obersatz

Die Klage ist begründet, soweit die Aufhebung der Bewilligung rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 I S.1 VwGO).

Anmerkung: Falls die Passivlegitimation hier geprüft würde, wäre die Klage begründet, wenn (zusätzlich:) "sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet, soweit die Aufhebung der Bewilligung rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 I 1 VwGO)".

II. Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Bewilligungsbescheides

1. Spezialgesetzliche Vorschriften (-)

2. Befugnisnorm Art. 48 I S.1 oder Art. 49 IIa (III VwVfG) S.1 BayVwVfG

Anmerkung: Art. 48, 49 BayVwVfG stehen in einem Exklusivitätsverhältnis, d.h., sofern der eine Paragraph anwendbar ist, ist der andere zwangsläufig unanwendbar und umgekehrt (denn entweder ist der aufzuhebende VA rechtswidrig, oder er ist es nicht). Womit die Prüfung begonnen wird, steht im Ermessen der Bearbeiters.
Beachte i.ü. die Terminologie: Ein rechtmäßiger Ausgangs-VA wird widerrufen, ein rechtswidriger Ausgangs-VA wird zurückgenommen.

Mangels anderer Anhaltspunkte ist von der Verfassungsmäßigkeit der Art. 48, 49 BayVwVfG auszugehen.

3. Rechtmäßigkeit der Rücknahme nach Art. 48 II S.1 BayVwVfG

a) formelle Rechtmäßigkeit:

Beachte: Laut Sachverhalt war nur das Vergabeverfahren formell rechtmäßig. Über die formelle Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheides wurde im Bearbeitervermerk keine Aussage getroffen!

Zuständigkeit: Mangels anderer Angaben ist zumindest im Umkehrschluß (argumentum e contrario) davon auszugehen, daß das für die Vergabe laut Sachverhalt zuständige Referat auch für die "Aufhebung" zuständig ist.

Verfahren: Anhörung nach Art. 28 BayVwVfG? Nachholung nach Art. 45 I Nr. 3, II BayVwVfG jedenfalls möglich. Jahresfrist des Art. 48 IV S.1 BayVwVfG: (+)

Form: Begründung? Vgl. Art. 39 BayVwVfG; laut Sachverhalt Art. 39 I S.1, 2 BayVwVfG (+); Art. 39 I S.3 BayVwVfG: Behörde geht von gebundenem VA aus, konnte hier also auch gar keine Begründung geben.

b) materielle Rechtmäßigkeit:

Erstes Tatbestandsmerkmal: Rechtmäßigkeit des Ausgangs-VA (Subventionsbewilligung)

Anmerkung: Hier erfolgt nun eine inzidente Prüfung des Ausgangs-VA: Nur, wenn dieser rechtswidrig war, ist das Tatbestandsmerkmal des Art. 48 BayVwVfG, "rechtswidriger VA", erfüllt. Notwendig ist also eine umfassende (formelle und materielle Rechtmäßigkeit) Prüfung der Rechtmäßigkeit des Ausgangs-VA (Subventionsbewilligung).

aa) Befugnisnorm des Bewilligungsbescheides:

Diese ist laut Sachverhalt nur in den internen Verwaltungsvorschriften zu sehen.
Gem. Art. 20 III GG die vollziehende Gewalt, also auch die Leistungsverwaltung, an Recht und Gesetz gebunden ist; Art. 20 III GG stellt die Normierung des Vorrangs des Gesetzes dar. Der Vorrang des Gesetzes gilt für jegliches staatliches Handeln und bedeutet zweierlei:

Zum einen darf die Verwaltung nie gegen das Gesetz handeln, zum anderen ist sie verpflichtet, die Gesetze anzuwenden. Diese Verpflichtung gilt nicht nur für formelle Gesetze, sondern auch für materielle Gesetze bzw. untergesetzliche Normen / interne Vorschriften, wenn und soweit diese Normen aufgrund von anderen Gesetzen erlassen worden sind.

Weiterhin wird aus Art. 20 III GG auch der Vorbehalt des Gesetzes (nicht ohne Gesetz) gefolgert (Rechtsstaatsprinzip): Zwar fehlt eine ausdrückliche Normierung in Art. 20 III GG, aber der Vorbehalt des Gesetzes wird dort vorausgesetzt, da eine Bindung an das Gesetz sinnlos wäre, wenn die Verwaltung in allen nicht geregelten Bereichen (die es in der Praxis immer geben wird) aus eigenem Ermessen tätig werden könnte. Die hL. geht davon aus, daß der Vorbehalt des Gesetzes ein grundsätzliches, rechtsstaatliches Prinzip ist.

Anmerkung: Der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes ist nicht mit dem Gesetzesvorbehalt zu verwechseln, mit welchem die grundgesetzlich ermöglichten Schranken eines Grundrechts bezeichnet werden.

Somit ist normiert, daß die vollziehende Gewalt nur tätig werden darf, wenn sie vom Gesetzgeber mit einer Aufgabe betraut ist und ihr zudem die entsprechenden Befugnisse zugestanden sind (denn es kann niemals von der Aufgabe auf die Befugnis geschlossen werden). Hierzu ist ein formelles Gesetz oder eine untergesetzliche Norm, die auf ein formelles Gesetz zurückgeht, notwendig.

Umstritten ist aber, wie weit der Vorbehalt des Gesetzes reicht.
Unstrittig: Immer, wenn in GRechte eingegriffen wird; d.h. wegen 2 I GG kann man hiervon bei allen belastenden Maßnahmen (Eingriffsverwaltung / vgl. auch die Adressatenlehre) ausgehen. Strittig ist die Beachtung des Vorbehalts des Gesetzes jedoch im Bereich der Leistungsverwaltung; zwei Grundansichten liegen vor:

Lehre vom Totalvorbehalt:

(1) Wortlaut und Sinn des Art. 20 III GG (grammatische und teleologische Auslegung): Wenn die vollziehende Gewalt an Recht und Gesetz gebunden ist, der Gesetzgeber wiederum an die Verfassung, dann wird so sichergestellt, daß sich jegliches staatliche Handeln an der Verfassung orientiert. Läßt man den totalen Gesetzesvorbehalt weg, so würde der von Art. 20 III GG vorgezeichnete Weg über das einfache Gesetz ausgehebelt. Dies widerspricht der vom GG vorgesehenen Konzeption.
(2) Maßnahmen der Leistungsverwaltung müssen nicht weniger intensiv als die der Eingriffsverwaltung sein, da Bürger ggf. auf staatliche Leistung angewiesen (Sozialhilfe ist Leistung, Strafzettel Eingriff; eine Subventionen kann wettbewerbslenkend sein).
(3) Jede staatliche Leistung wird durch "Steuer"-Eingriff finanziert. Die Lehre vom Totalvorbehalt verlangt somit für jegliches Verwaltungshandeln eine gesetzliche Grundlage. Denn auch in Leistungen seien mittelbare Eingriffe in Rechte anderer zu sehen.

Lehre vom Teilvorbehalt (h.M.):

(1) praktische Erwägungen: Es kann nie ausreichend viele und v.a. dann auch noch hinreichend bestimmte Normen geben.
(2) Notwendige Flexibilität der Verwaltung: gerade in Bedarfssituationen würde nach der Lehre vom Totalvorbehalt rasches Handeln verhindert.
(3) Verwässerung der Lehre vom Totalvorbehalt selbst dadurch, daß für bestimmte Leistungen das "Sozialstaatsprinzip" als Ermächtigung ausreichen soll.
(4) Gefahr einer Übernormierung

Die Lehre vom Teilvorbehalt geht deshalb davon aus, daß nur in bestimmten Fällen der absolute Gesetzesvorbehalt gilt:

(1) Wie oben angemerkt natürlich immer bei belastenden Grundrechtseingriffen (Art. 2 I GG / Eingriffsverwaltung).
(2) Für den Bereich der Leistungsverwaltung gilt nach hM. ein abgeschwächter Regelungsvorbehalt: Für das "Ob" der Leistung ist eine normative Grundlage erforderlich, die aber auch in Innenrechtsnormen liegen kann. Umfang und Zweck der Leistung müssen jedoch hinreichend bestimmt sein. Haushaltssatzung langen hierfür jedoch aus. Für das "Wie" der Leistung genügen Verwaltungsrichtlinien oder auch nur pflichtgemäße Ermessensentscheidungen. Für besonders relevante Entscheidungen ist zudem zur Verwirklichung des Demokratieprinzips nach dem BVerfG die sog. Wesentlichkeitslehre zu beachten, die sowohl für die Eingriffs- wie für die Leistungsverwaltung Gültigkeit besitzt:

In allen grundlegenden normativen Bereichen, insbesondere in solchen, in denen es um die Grundrechtsausübung (also Verhältnis Staat-Bürger) geht, muß der Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen, wenn der Bürger von diesen intensiv beeinträchtigt wird. Grundrechtswesentlichkeit liegt nicht nur bei unmittelbaren, sondern auch bei mittelbaren Eingriffen von gewisser Intensität (Lenkungsintensität im Wettbewerb) vor.

Anmerkung: Ebenso verwendet wird die Wesentlichkeitslehre zur Frage der Regelungsdichte: Je wesentlicher die Angelegenheit für die Allgemeinheit und/oder den Bürger, um so höhere Anforderungen sind an den Gesetzgeber zu stellen.

Zum Fall:
Da vorliegend beim hier zu prüfenden Ausgangs-VA (Subventionsbewilligung) Leistungsverwaltung vorlag und das "Ob" der Leistung zumindest in der Haushaltssatzung, das "Wie" der Leistung in Verwaltungsvorschriften geregelt ist, liegt eine wirksame Rechtsgrundlage für den Bewilligungsbescheid nach der hM. vor.

Anmerkung: Je nach Ausgestaltung in der Klausurangabe kann bei gleicher Problemstellung obige Thematik unter Umständen auch erheblich kürzer zu behandeln sein! Es kommt immer darauf an, welche Hauptprobleme der Klausursteller im Fall behandelt haben möchte.

Wirksamkeit der Befugnisnorm:

Auch die Befugnisnorm der Haushaltssatzung darf aber nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Mangels anderer Angaben kann von deren materieller Rechtmäßigkeit ausgegangen werden; fraglich ist aber im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit die Zuständigkeit des Freistaates Bayern für die Förderung mittelständischer Betriebe.

Art. 153 S.1 BV lautet: "Die selbständigen Kleinbetriebe und Mittelstandsbetriebe in (...) Handel, Gewerbe und Industrie sind in der Gesetzgebung und Verwaltung zu fördern und gegen Überlastung und Aufsaugung zu schützen".

Dies entspricht genau dem mit den Subventionen verfolgten Zwecken, so daß der Freistaat zuständig ist.

Da Verstoß gegen Gebot der wirtschaftlichen Haushaltsführung ebenso nicht ersichtlich ist, zudem EurR außer Betracht bleibt, verstößt die interne Verwaltungsrichtlinie nicht gegen höherrangiges Recht.

bb) formelle Rechtmäßigkeit:
Laut Sachverhalt (Bearbeitervermerk) war das Vergabeverfahren i.O..

cc) materielle Rechtmäßigkeit:
- Die sachlichen Voraussetzungen liegen laut Sachverhalt vor. (+)
- Fraglich ist allerdings, ob die zusätzlichen Anforderungen des Referats (Verwendung bayerischer Bauunternehmer) rechtmäßig sind.

Es könnte sich hierbei um eine Nebenbestimmung nach Art. 36 BayVwVfG handeln. Zwar ist umstritten, wie sich die Rechtswidrigkeit einer Nebenbestimmung auf die Rechtmäßigkeit des VA auswirkt, jedoch kann diese Entscheidung offenbleiben, wenn die Nebenbestimmung rechtmäßig ist.

Anmerkung: Um den Schachtelaufbau zu komplettieren, erfolgt hier nun die zweite Prüfung in der Prüfung. Auch für die Beifügung einer Nebenbestimmung, deren Rechtmäßigkeit sich auf den eigentlichen VA auswirkt, ist eine allgemeine Rechtmäßigkeitsprüfung notwendig.
Deshalb nochmals: Den Anfang machte "ganz normal" Art. 48 II S.1 BayVwVfG. Nach Prüfung der formellen Voraussetzungen (oben C. II. 3. a) ) muß im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit das Tatbestandsmerkmal des rechtswidrigen Ausgangs-VA erfüllt sein. Hierzu muß geprüft werden, ob denn der Bewilligungsbescheid rechtswidrig war (oben unter C. II. 3. b) ); dieser beruhte auf einer wirksamen Befugnisnorm (oben aa) ) und ist formell rechtmäßig (oben bb)). Ob er auch materiell rechtmäßig ist, bestimmt sich danach, ob die sachlichen Voraussetzungen für seinen erlaß vorliegen (s. oben cc) und die Nebenbestimmung rechtmäßig ist. Bei der Prüfung der Nebenbestimmung ist wieder nach der Befugnisnorm sowie der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit zu fragen, was im Folgenden getan wird. Wäre die Nebenbestimmung und somit auch der Ausgangs-VA rechtmäßig, wäre Art. 48 BayVwVfG nicht anwendbar (da er einen rechtswidrigen Ausgangs-VA voraussetzt) und es müßte Art. 49 BayVwVfG geprüft werden, für den dann allerdings das Tatbestandsmerkmal des rechtmäßigen Ausgangs-VA logischerweise schon feststeht.

- Auch die Nebenbestimmung bedarf einer Befugnisnorm:
Eine spezialgesetzliche Grundlage existiert mangels anderer Angaben im Sachverhalt nicht. (-)

In Betracht kommt aber Art. 36 I BayVwVfG; diese Norm gilt aber nur für gebundene Entscheidungen. Da vorliegend laut Sachverhalt die Behörde aber nicht verpflichtet war, die Förderung zu gewähren ("kann"), liegt eine Ermessensentscheidung vor; Art. 36 I BayVwVfG ist daher nicht einschlägig.

Art. 36 II BayVwVfG jedoch erlaubt die Beifügung einer Nebenbestimmung für Ermessens-VAe. Fraglich ist aber, ob diese Norm bestimmt genug und so verfassungsgemäß ist (=Verstoß gegen höherrangiges Recht).

Dies ergibt sich aber nach ganz hM. im sog. Erst-recht-Schluß: Wenn die Behörde schon den VA nicht erlassen muß, sondern nur hinsichtlich der pflichtgemäßen Ermessensausübung gebunden ist, dann muß sie den VA doch erst recht mit einer Nebenbestimmung erlassen können (Möglichkeiten des "Nein", "Ja" und "Ja, aber").

Da somit keine gesteigerte Rechtsunsicherheit eintreten kann (der Erlaß ist ja überhaupt schon fraglich), ist Art. 36 II BayVwVfG ist als verfassungsgemäß anzusehen.

- Formelle Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung: Diesbezüglich bestehen keine Bedenken.

- Materielle Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung:
Die Nebenbestimmung müßte eine nach Art. 36 II BayVwVfG zulässige Nebenbestimmung sein: Die Art Nebenbestimmung bestimmt sich nach dem objektivem Erklärungswert und erkennbarem Erklärungswillen der Behörde.
Vorliegend wurde die Förderung nicht wie für eine Bedingung typisch (vgl. Art. 36 II Nr.2 BayVwVfG) von einem ungewissen Ereignis abhängig gemacht (vielmehr stand die Erfüllung der geforderten "Bedingung" alleine in der Macht der Netpower), sondern es wurde ein bestimmtes Tun vorgeschrieben ("Ziehe bayerische Bauunternehmen heran!"); daher ist von einer grundsätzlich zulässigen Auflage auszugehen.

Diesbezüglich müßte die Behörde ihr Ermessen pflichtgemäß ausgeübt haben:

Ermessen:

Ermessen kann nur auf der Rechtsfolgenseite gegeben sein (hier die Folge, einen VA mit einer Nebenbestimmung versehen zu dürfen) und liegt vor, wenn das Gesetz an einen Tatbestand nicht eine bestimmte Rechtsfolge knüpft, sondern die Verwaltung ermächtigt, die genaue Rechtsfolge in bestimmten Grenzen festzulegen. Ermessen liegt vor, wenn im Gesetz Hinweise darauf gegeben sind ("kann", "darf", "soll" (beachte: in letzterem Fall ist das Ergebnis vorgezeichnet - Ausnahmen nur in begründeten Fällen)).

Es gibt das Entschließungsermessen (Ob) und das Auswahlermessen (Wie).

Um eine sachgerechte Lösung im Einzelfall zu finden, muß die Behörde zum einen nach dem Zweck der Ermessenseinräumung und den für diese maßgeblichen Gesichtspunkten fragen, sodann unter Beachtung dieser Gesichtspunkte den konkreten Fall zu beurteilen und entsprechend entscheiden.

Überprüfbar ist das Ermessen sowohl im Widerspruchsverfahren wie auch im Klageverfahren. Im Widerspruchsverfahren nach §§ 68 ff. VwGO wird allerdings auch die Zweckmäßigkeit nachgeprüft (§ 68 I VwGO), im gerichtlichen Verfahren nur die in § 114 VwGO festgelegten Fehler.

Das Gericht kann dann ggf. den Fehler feststellen und Behörde zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts verpflichten.

Ermessensfehler sind (vgl. 114 VwGO) insbesondere:

Ermessensausfall bzw. Ermessensdefizit, Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch bzw. -fehleinstellung.
Beachte i.ü. die Möglichkeit der Ermessensreduzierung auf Null, wenn keine andere Entscheidung denkbar ist und nur eine Handlungsweise sachgerecht sein kann.

Offener Rechtsbegriff und Beurteilungsspielraum

Beurteilungsspielraum und unbestimmter bzw. offener Rechtsbegriff finden sich nicht in der Rechtsfolge, sondern auf der Tatbestandsseite; der offene Rechtsbegriff ist in der Regel voll gerichtlich nachprüfbar.

Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit ist v.a. hinsichtlich des Bestimmtheitsgrundsatzes im Einzelnen strittig, nach hM. aber wohl (+).

Bei dem offenen Rechtsbegriff ist eine Auslegung notwendig, indem das objektive Tatbestandsmerkmal, unabhängig von subjektiver Einschätzung, konkretisiert wird.
Bsp.: Wirtschaftlichkeit, öffentliches Interesse, Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs, Sittlichkeit, usw..

Im Rahmen des selten vorkommenden und wiederum nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums darf die Verwaltung eine subjektive Einschätzung vornehmen. Dies ist z.B. der Fall bei Prüfungsentscheidungen, Risikobewertungen, gutachterlichen Nachprüfungen oder auch beamtenrechtlichen Beurteilungen.

Anmerkung: Obige Ausführungen zu Ermessen und Beurteilungsspielraum dienen der Einführung in die Materie und wären in einer Klausurlösung, in der "hart am Fall" gearbeitet werden muß, natürlich viel zu lehrhaft und ausführlich und damit völlig verfehlt. Hier müßten sie es belassen bei einer knappen Darstellung, woraus sich das Ermessen ergibt ("kann"), welche Rechtsfolgen dies beinhaltet (Ermächtigung der Verwaltung, die Rechtsfolge in einem bestimmten Rahmen zweckgebunden und pflichtgemäß zu wählen), welche Ermessenfehler gegeben sein können (s.o.) und inwieweit im Falle einer Klage das Gericht das Ermessen überprüfen kann (§ 114 VwGO).

Zum Fall - Ermessensfehler bei der Nebenbestimmung:
Wegen sachlichen Zusammenhangs der Auflage mit der Bewilligung (Beides dient der Förderung der Wirtschaft Bayerns, wofür nach der BV die Landesregierung zuständig ist) liegt keine Ermessensfehleinstellung vor. Andere Ermessensfehler sind nicht ersichtlich, insbesondere ist die Auflage zur Förderung der Wirtschaftskraft Bayerns geeignet, erforderlich und angemessen, also verhältnismäßig.
Die Nebenbestimmung ist daher rechtmäßig.

Anmerkung: Wie sich eine rechtswidrige Nebenbestimmung auf den Haupt-VA auswirkt, ist strittig. Die wohl herrschende Meinung wendet mangels gesetzlicher Regelungslücke und wegen vergleichbarer Interessenlage Art. 44 IV BayVwVfG (lesen!) analog an.

Somit ist auch der Bewilligungs-VA rechtmäßig (aa-cc).

Art. 48 BayVwVfG ist daher nicht anwendbar, da das Tatbestandsmerkmal des "rechtswidrigen VA" nicht erfüllt ist (b)).

Anmerkung: Hier schließt sich die Prüfung wieder: Art. 48 BayVwVfG ist nur bei rechtswidrigem (Ausgangs-) VA anwendbar. Dieser liegt, wie nach langer Prüfung festgestellt wurde, nicht vor, da der Bewilligungs-VA rechtmäßig war. Als nächstes ist daher Art. 49 BayVwVfG zu prüfen, der einen rechtmäßigen VA - wie vorliegend - voraussetzt.

4. Rechtmäßigkeit des Widerrufs nach Art. 49 IIa (III VwVfG) S.1 Nr. 2 BayVwVfG

a) formelle Rechtmäßigkeit:
Mangels anderer Anhaltspunkte wie oben (+); beachte: Jahresfrist gilt über Art. 49 IIa (III VwVfG) S.2 BayVwVfG auch hier!

b) materielle Rechtmäßigkeit:
aa) Ein Verwaltungsakt liegt vor (s.o.) (+)
bb) Dieser ist rechtmäßig (s.o.) (+)
cc) Regelung ist die Bewilligung der Förderungsmittel, also einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes (+)
dd) Die Auflage ist rechtmäßig (s.o.) (+)
ee) und deren Erfüllung wurde endgültig abgelehnt (""Netpower" sieht sich jedoch nicht imstande..."): (+)

c) Rechtsfolge:

Die Bewilligung "kann" zurückgenommen werden, d.h. Ermessen ist eingeräumt.

Fraglich ist, ob dieses Ermessen rechtmäßig ausgeübt wurde, vgl. § 114 VwGO. Wenn dem Träger hoheitlicher Gewalt Ermessen eingeräumt ist, kann er dieses nur ausüben, wenn er auch davon ausgeht, daß er Ermessen hat. Da die Behörde offensichtlich der Meinung war, es sei ihr gar kein Ermessen ("muß") eingeräumt, liegt ein gerichtlich justiziabler "Ermessensausfall" vor.

Schon deshalb war also der Widerruf rechtswidrig.

Anmerkung: Sofern die Behörde nicht wie hier ihr Ermessen gänzlich übersehen hat, sondern nur keine Ermessensgründe mitgeteilt hätte (was auf einen Ermessensausfall schließen lassen würde!), wäre nach neuer Rechtsprechung und mit entsprechender Begründung auch eine andere Meinung vertretbar: Nach dem BVerwG kommt bei einem in Frage stehenden Widerruf von Subventionen wegen Zweckverfehlung den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Haushaltsführung eine ermessenslenkende Bedeutung zu. Auch wenn im Gesetz diesbezüglich nichts angemerkt ist (kein "soll"), so sei in diesen Fällen von einem sog. intendierten Ermessen auszugehen: Regelfall sei hier die Entscheidung für den Widerruf - nur in begründeten Ausnahmefällen gegen den Widerruf müßten spezifische Gründe mitgeteilt werden, da grundsätzliche das Interesse an sparsamer Haushaltsführung das Interesse einzelner Begünstigter überwiege.
Wurde die Einräumung des Ermessens aber nicht einmal bemerkt (wie hier), so liegt in jedem Fall ein rechtswidriger Ermessensausfall vor.

Möglicherweise liegen zudem weitere Fehler in der Ermessensausübung vor:

Das Ermessen müßte verhältnismäßig ausgeübt worden sein. Zwar ist die Auflage als geeignet zur Förderung der Wirtschaft Bayerns anzusehen, an der Erforderlichkeit bestehen jedoch Zweifel: Zum einen hätte nämlich auch nur der für den Innenausbau relevante Teilbetrag zurückgefordert werden können, zum anderen muß der Widerruf eines rechtmäßigen (!) VA immer ultima ratio sein. Vorliegend hätte die Behörde jedoch weitere Fristen setzen können oder zumindest im Gespräch (das ja abgelehnt wurde!) eine einvernehmliche Lösung suchen können. Immerhin hat Netpower nicht die zweckgebundene Verwendung der Zuschüsse selbst verweigert, sondern nur hinsichtlich eines Teiles einen anderen Empfänger als in der Auflage (!) vorgeschrieben gefordert.

Jedenfalls aber scheint die Angemessenheit nicht gegeben zu sein: Nach hM. ist ein Widerruf unangemessen, wenn der Erfüllung der Auflage nur ein geringes öffentliches Interesse oder Interesse Dritter gegenüber steht und die Auflage für den Haupt-VA nur von untergeordneter Bedeutung ist.

Ziel der Mittelvergabe ist die Förderung mittelständischer Betriebe der Softwarebranche gegen Winzigweich u.a.; das Überleben am Markt soll gesichert werden. Der Wille, quasi "nebenbei" die heimische Bauwirtschaft zu stärken, tritt demgegenüber nach den eindeutigen Vergaberichtlinien zurück, so daß die Auflage für den eigentlichen Zweck der Förderung nur von untergeordneter Bedeutung ist.

Auch eine Benachteiligung Dritter kann hier nicht gesehen werden, da letzenendes der Sachverhalt hierauf keinerlei Hinweise gibt.
Die sofortige Verweigerung des gesamten Betrages steht somit auch außer Verhältnis zum angestrebten Zweck und ist daher keinesfalls mehr angemessen.
Da somit das Ermessen auch unverhältnismäßig ausgeübt wurde, ist der Widerruf materiell rechtswidrig.

RA G.Bühren wird Netpower daher zur Klageerhebung raten, da eine Klage zulässig und begründet wäre.