A. Grundsätze des FGG-Verfahrens im Hinblick auf das Erbscheinverfahren
(vgl. ausführlich Klaus Schreiber, "Grundbegriffe des FGG", JURA 1994, 30 ff.)

I. Instanzenzug:

1. Instanz:
- sachl. Zuständigkeit: AG, § 72 FGG
- örtl. Zuständigkeit: § 73 FGG
- funktionelle Zuständigkeit: bei gewillkürter Erbfolge Richter gem. § 16 I Nr. 6 RPflG, bei gesetzlicher Erbfolge Rechtspfleger gem. § 3 Nr. 2 lit. c) RPflG

2. Instanz: "Beschwerde" zum LG: § 19 II FGG

3. Instanz: "weitere Beschwerde" zum OLG: § 28 FGG
(in Bayern: BayObLG gem. § 199 FGG i.V.m. Art. 11 III Nr. 1 AGGVG, vgl. Schönfelder Fußnote zu § 28 FGG)

II. Beteiligtenbegriff:

-"Beteiligte", zB §§ 13, 86, 87 FGG
- materieller Beteiligtenbegriff: alle Personen, deren konkrete Rechte und Pflichten durch das Verfahren unmittelbar betroffen sind oder werden können

III. Verfahrensgrundsätze:

- im Amtsverfahren (zB § 2361 BGB) Offizialmaxime: Einleitung und Beendigung des Verfahrens durch das Gericht
- im Antragsverfahren (zB § 2353 BGB) Dispositionsmaxime: Einleitung und Beendigung des Verfahrens durch Parteien möglich
- Amtsermittlungsgrundsatz § 12 FGG, § 2358 I BGB (daher keine Beweislast, sondern sog. "Feststellungslast" mit Regel-Ausnahme-Prinzip, zB Testierfähigkeit § 2229 IV BGB, Pal. § 2229 BGB Rn. 15, 16; Feststellungslast i.ü. bei demjenigen, der Gegenteil einer gesetzl. Auslegungsregel geltend macht)
- Beweiserhebung: möglich entweder Freibeweis § 12 FGG oder Strengbeweis § 15 FGG i.V.m. ZPO; Wahl im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (vgl. Pal. § 2358 BGB Rn. 4)
(vgl. zB BayObLG NJW-RR 1996, 583: keine Verletzung der Pflicht zur Amtsermittlung, wenn bei Nichtauffindbarkeit eines Testaments Errichtung und Inhalt des Testaments durch nichtförmliche Zeugenvernehmung [hier ledigl. Protokollverwertung ohne Fragemöglichkeit anderer Beteiligter] ermittelt wird, vgl. § 2356 I 2 BGB, und das Ergebnis eindeutig ist; Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme kein allg. Verfahrensgrundsatz des FGG, nur bei förmlicher Beweiserhebung gem. § 15 FGG)

IV. gerichtliche Entscheidungsmöglichkeiten

- keine einheitliche Terminologie in FGG (vgl. §§ 20a, 25, 26: "Entscheidung"; §§ 18, 19: "Verfügung"; §§ 33, 36: "Anordnung"; §§ 44, 74: "Maßregel"; §§ 84, 96, 98: "Beschluß"; § 35: "Verrichtung")
- grundsätzlich Zwischenentscheidungen (ohne verfahrensbeendigende Wirkung, zB Vorbescheid) und Endentscheidungen (erledigen Verfahren) möglich
- über Verfahrensgegenstände ergeht stets "Beschluß", auch nach mündlicher Verhandlung (Ausnahme § 629 ZPO: Urteil)

B. Erbschein

- Erbscheinserteilung siehe Böhme / Fleck / Bayerlein Nr. 21, S. 50 f.; verschiedene Inhalte siehe Anmerkungen sowie in Pal. Kommentierung zu § 2361 BGB und § 2363 BGB

- Ablehnungsbescheid siehe Böhme / Fleck / Bayerlein Nr. 22, S. 52 f.

C. Zwischenverfügung, § 18 FGG

Muster siehe Böhme / Fleck / Bayerlein Nr. 24, S. 55

D. Vorbescheid (vgl. Pal. § 2353 Rn. 22 ff.)

I. Überblick:

- von Rechtsprechung als besondere Form der Zwischenentscheidung ausschließlich bezüglich der Publizitätswirkung im Erbscheinsverfahren entwickelt (nicht anwendbar in Grundbuch-, Vormundschafts- oder Pflegschaftssachen)
- in Vorbescheid genannte Frist reine Zuwarte-/Selbstbindungsfrist

II. Muster:

siehe Böhme / Fleck / Bayerlein Nr. 23, S. 54

E. Einziehung des Erbscheins, § 2361 BGB

I. Prüfungsschema:

1. "Antrag" stets Anregung, da Amtsverfahren

2. Zuständigkeit: Gericht, das Erbschein erteilt hat (nicht §§ 72, 73 FGG!), vgl. Pal. § 2361 BGB Rn. 8; funktionell: Richter, § 16 I Nr. 7 RPflG

3. Voraussetzungen für Erbscheinseinziehung (Pal. Rn. 4 - 6):

a. Erbschein bereits erteilt und Verfügung schon vollzogen (sonst würde Aufhebung der Anordnung genügen)

b. Unrichtigkeit:
- in gravierenden Fällen auch Verfahrensfehler im Erteilungsverfahren, zB unzuständiges Gericht
- v.a. Verstöße gegen sachliches Recht: abstrakt unzulässiger Inhalt (vgl. Pal. § 2353 BGB Rn. 3 f.) oder sachl. Unrichtigkeit (Verstoß gegen materielle Rechtslage)

4. Verfahren / Entscheidungskriterien:

a. bei Zweifel Ermittlungen von Amts wegen notwendig, § 12 FGG (vgl. Pal. § 2361 BGB Rn. 7)
b. Einziehung nach Abschluß der Ermittlungen; Unrichtigkeit muß feststehen, nicht bloße Zweifel (Pal. Rn. 9 f.); beachte materielle Feststellungslast, Pal. § 2358 BGB Rn. 6 (nicht Beweislast!)

5.bei fehlender Entscheidungsreife (zB Sachverständigengutachen noch nötig): Möglichkeit vorläufiger Maßnahmen (nicht Einziehung! vgl. Pal. § 2361 BGB Rn. 9): gem. § 24 III FGG einstweilige Anordnung auf Rückgabe des Erbscheins zu den Akten (vgl. Pal. Rn. 11) (weder Einziehung noch Kraftloserklärung noch Wegfall der Wirkungen der §§ 2365 - 2367 BGB; vgl. Pal. § 2366 BGB Rn. 2)

II. Formulierungsbeispiele:

1. Erbschein richtig, Anregung durch beteiligte Person (beachte: bei Zweifel wird Gericht von sich aus tätig!):

- "Rubrum" bzw. "Kopf" unter Punkt I. grundsätzlich wie Ablehnungsbescheid zum Erbschein (Böhme / Fleck / Bayerlein, S. 52 - 54); statt "hier: Antrag ..." nun "hier: Anregung ..."
- "Beschluß: Der Antrag wird abgelehnt." (nicht: " ...zurückgewiesen")
- Gründe: 1. Sachbericht; 2. Zulässigkeit des Einziehungsverfahrens; 3. Begründung, daß Erbschein nicht unrichtig
- "II. Beglaubigte Abschrift an Antragsteller (=Anregender); III. Mitteilung von Ziff. I. an ... (evtl. gehörte Beteiligte); IV. weglegen"

2. Erbschein falsch und gleichzeitiger Antrag auf Erteilung eines neuen Erbscheins

- Kopf unter Punkt I. vgl. oben; "hier: Anregung auf Einziehung und Antrag auf Erteilung eines Erbscheins"
- "Beschluß: 1. Dem Antragsteller ist folgender Erbschein zu erteilen: [Text des Erbscheins]; 2. Der Erbschein des AG ... vom ..., Az.: ... in der Nachlaßsache ... wird eingezogen"
- Gründe: 1. kurze Sachdarstellung; 2. Begründung, weshalb Erbschein unrichtig und weshalb Erteilung erfolgt
- "II. Ausfertigungen von I. zustellen an 1. Frau ...; 2. Herr ... mit dem Zusatz: ... [Aufforderung, Erbschein zurückzugeben unter Androhung einer Ordnungsstrafe, vgl. § 33 FGG und Pal. § 2361 BGB Rn. 10]

F. Beschwerde gegen Vorbescheid, Erbscheinserteilung o. -(einziehungs)-anordnung
(vgl. Pal. § 2353 Rn. 25 ff.)

I. Prüfungsschema

1. Zulässigkeit der Beschwerde

a. ggf. Auslegung des Antrags (Haupt- und Hilfsantrag möglich, vgl. Pal. Rn. 11; außerdem Angabe notwendig, ob Erbe aufgrund Gesetz oder letztwilliger Verfügung, vgl. Pal. Rn. 11, was allerdings im Erbschein nicht erscheint, vgl. Pal. Rn. 3 f.); je nach Sachlage wegen prozessualer Überholung und damit einhergehendem Entfallen des Rechtsschutzbedürfnisses evtl. Umdeutung nötig:

aa. Beschwerde gegen Erbscheinserteilungsanordnung und zwischenzeitlich Erbschein schon erteilt: Umdeutung der Beschwerdeantrags "Beseitigung der Anordnung" in "Einziehung des Erbscheins" (vgl. Pal. Rn. 26)
bb. Beschwerde gegen Erbscheinseinziehungsanordung und zwischenzeitlich bereits Einziehung: Umdeutung des Beschwerdeantrags "Beseitigung der Anordnung" in "(Neu-)Erteilung des Erbscheins"
cc. Beschwerde gegen Vorbescheid und zwischenzeitlich Erteilung des angekündigten Erbscheins: Umdeutung des Beschwerdeantrags "Beseitigung des Vorbescheids" in "Einziehung des Erbscheins"

b. Statthaftigkeit: § 19 I FGG: "Verfügungen" (sachl. Entschließung mit Außenwirkung in verbindlicher Form, zB Erteilungsanordnung o. Ablehnung, Pal. Rn. 26; schließen idR Instanz ab, Ausnahme: Vorbescheid, aber dort gleicher Zweck der Verhinderung der Gefahren durch Publizitätswirkung eines unrichtigen Erbscheins gem. §§ 2366 f. BGB); beachte: in Erteilung des Erbscheins (selber keine Verfügung iSd § 19 I FGG) an andere Person konkludent ablehnende Entscheidung, außerdem auch in Nichtabhilfe zu sehen (arg.: sonst Förmelei)

c. sachl. und örtl. Zuständigkeit: übergeordnetes LG gem. § 19 II FGG; funktionelle Zuständigkeit: Zivilkammer des LG, § 30 I FGG

d. Einlegung § 21 FGG

aa. § 21 I FGG: Ort AG o. LG (Nichtabhilfe also keine Voraussetzung)
bb. § 21 II FGG: Form
cc. § 13 FGG: kein Anwaltszwang bei Beschwerde (anders bei weiterer Beschwerde, § 29 I 2 FGG)

e. Frist: keine Voraussetzung (beachte: Frist in Vorbescheid ledigl. "Selbstbindungsfrist" ohne Auswirkungen! Frist dagegen notwendig bei sofortiger Beschwerde, § 22 FGG); vgl. Pal. Rn. 27

f. Beschwerdebefugnis o. -berechtigung, § 20 FGG

aa. § 20 I FGG, sog. materielle Beschwer; Prüfung in Zweischritt:
(1) Unrichtigkeit der angefochtenen Gerichtsentscheidung unterstellen
(2) Vergleich mit Rechten des Beschwerdeführers muß Möglichkeit der Rechtsbeeinträchtigung bringen (zB (-) bei Nacherbe, vgl. Pal. § 2363 BGB Rn. 9) (Möglichkeit genügt bei sog. doppelrelevanten Tatsachen, sonst Vorwegnahme der Begründetheitsprüfung und Zweck - Vermeidung einer Popularbeschwerde - gewahrt)
bb. § 20 II FGG, sog. formelle Beschwer, vgl. Pal. Rn. 29; gilt nur für Antragsverfahren (zB § 2353 BGB), nicht im Amtsverfahren (zB § 2361 BGB, dort ledigl. "Anregung"), vgl. Pal. Rn. 38; beachte: bei gemeinschaftlichem Erbschein wegen Prozeßökonomie ausreichend, wenn ein Miterbe Antrag gestellt hat und Beschwerdeführer einen inhaltsgleichen Antrag hätte stellen können

g. Beteiligten- und Verfahrensfähigkeit (evtl. Vertretung § 51 ZPO analog, § 1902 BGB)

2. Begründetheit der Beschwerde

a. ordnungsgemäßes Erbscheinverfahren = Verfahrensvoraussetzungen 1. Instanz, vgl. Pal. § 2353 BGB Rn. 10 ff. (zB Einziehung nur bei gravierenden Verfahrensfehlern, vgl. Pal. § 2361 BGB Rn. 6)

aa. Antragsberechtigung (zB Problem Nacherbe, Pal. § 2363 BGB Rn. 10, § 2353 BGB Rn. 12)
bb. Antrag formfrei u. bestimmt: Angabe von Erbe, Erbteile, Verfügungsbeschränkungen (Pal. Rn. 11)
cc. Zuständigkeit des Nachlaßgerichts, §§ 72 FGG, 2353 BGB (sachl.), §§ 73 FGG, 7 ff. ZPO (örtl.), § 3 Nr. 2c) iVm § 16 Nr. 6 RPflG (funktionell) (Richtervorbehalt bei Verfügungen von Todes wegen)

beachte: bei Beschwerde gegen Vorbescheid (VB) Prüfung der Voraussetzungen des VB, Pal. § 2353 BGB Rn. 22: (mind.) zwei Beteiligte, widersprechende Erbscheinsanträge, relativ schwierige Sach- und Rechtslage, Entscheidungsreife aus der Sicht des Nachlaßgerichts; VB unzulässig für Einziehung eines Erbscheins (sofortige Einziehung!) o. Abweisung eines gestellten Antrags (ebenfalls sofort, vgl. Pal. Rn. 22 a.E.)

b. Prüfung des materiellen Rechts (in Klausur Schwerpunkt)

Begründetheit (+), wenn Verfahrensfehler (s.o.) oder erteilter Erbschein unrichtig und beantragter Erbschein vollständig der materiellen Rechtslage entspricht (strenge Antragsbindung, Pal. Rn. 11); § 23 FGG: neue Tatsacheninstanz, Zeugenvernehmung mögl.; für Beschwerdegericht maßgeblich Sachlage im Entscheidungszeitpunkt; Aufbau: zuerst letztwillige Verfügung prüfen, aus der (vermeintl.) Erbrecht folgt, dann evtl. Unwirksamkeit wegen möglicherweise entgegenstehender Bindung früherer Verfügungen

typische Probleme der strengen Antragsbindung:
- Nacherbschaft und sog. Wiederverheiratungsklausel (vgl. Pal. § 2269 BGB Rn. 23; als Potestativbedingung grds. zulässige auflösende Bedingung, § 2075 BGB = inhaltliche, dinglich wirkende Beschränkung des Erbrechts selbst, vgl. § 2363 I BGB)
- Antrag auf Erteilung eines Erbscheins aufgrund gewillkürter Erbfolge auch dann nach BayObLG FamRZ 1996, 1438 erfolglos, wenn tatsächlich gesetzliche Erbfolge, aber gleiche Quoten
- Abgrenzung Erbeinsetzung mit Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) und bloßes Vermächtnis ( §§ 2147 ff. BGB), also evtl. Widerlegung der Auslegungsregeln des § 2084 BGB

beachte auch: wenn Erbschein unrichtig, aber Beschwerdeführer ebenfalls nicht Erbe ist, ist nach BayObLG dennoch Prüfungsumfang das gesamte Erbrecht (trotz fehlender Beschwer) und der unrichtige Erbschein einzuziehen; arg.: sinnwidrig, wenn sonst unrichtiger Erbschein sehenden Auges mit Gefahren §§ 2366 ff. BGB im Umlauf bleibt

c. bei Antrag auf Erbscheinserteilung: Voraussetzung der (Neu-)Erteilung § 2353 BGB

II. Formulierungsbeispiele:

1. Muster

vgl. Böhme / Fleck / Bayerlein Nr. 27, S. 59 f., v.a. Anmerkungen S. 60, u. Pal. § 2353 Rn. 30; beachte also: unzulässige Beschwerde wird verworfen, unbegründete Beschwerde wird zurückgewiesen

2. begründete Beschwerde bei Vorbescheid (vgl. auch Pal. § 2353 Rn. 31)

- "1. Der Beschluß des AG ... vom ..., Az.: ... wird aufgehoben."
- Problem bei Vorhandensein von weiteren Anträgen zum Vorbescheid, weil im Vorbescheidsverfahren das amtsgerichtliche erstinstanzliche Verfahren noch nicht seinen Abschluß gefunden hat. Es ist daher zu unterscheiden:
- kein Antrag entspricht der vom Beschwerdegericht festgestellten Erbrechtslage:
"2. Die Sache wird an das AG ... zurückgegeben."; anschließend ausführliche Darstellung der Rechtslage in den Gründen; keine Zurückweisung der Erbscheinsanträge durch Beschwerdegericht
- ein Antrag entspricht der Erbrechtslage, der dem Vorbescheid zugrundeliegende Antrag jedoch nicht:
"2. Das AG ... wird angewiesen, folgenden Erbschein an den Beschwerdeführer zu erteilen: [Text des Erbscheins]"; keine Verfügung der Zurückgabe, keine Zurückweisung des unbegründeten Antrags des weiteren Antragstellers.