Ralf Hansen

Festsetzung einer Ortsdurchfahrt

A. Sachverhalt

Die Landesregierung NRW beabsichtigt über den Verkehrsbetrieb X. NRW die Ortsdurchfahrt (OD) der B 1291 durch die Stadt X auf einer Länge von insgesamt 3,924 km neu festzusetzen. Ein Änderungsverfahren wurde seitens des seinerzeit zuständigen Landschaftsverbandes Rheinland bereits 1989/90 eingeleitet, aber nicht weitergeführt. In dieser Sache hat der Rat der Stadt X. unter dem 12.04.1990 einen Ratsbeschluss zur Festsetzung im Anhörungsverfahren getroffen, ohne das anschliessend eine Neufestsetzung seitens der obersten Landesstrassenbehörde erfolgt wäre. Nach der noch geltenden Festsetzung der Ortsdurchfahrt ist die Ortsdurchfahrt teilweise Erschliessungsbereich und teilweise Verknüpfungsbereich, jedoch mit einer erheblich geringeren Länge der Ortsdurchfahrt insgesamt. Irrtümlich ging die Stadt X. aufgrund dieses Ratsbeschlusses davon aus, dass sie Trägerin der Strassenbaulast hinsichtlich aller Gehwege und des Winterdienstes auch für die noch nicht festgesetzten Bereiche der Ortsdurchfahrt wäre.

Im Rahmen dieses neuen Konzeptes sollen die beiden räumlich getrennten Richtungsfahrbahnen unter Erweiterung des Umfanges gemeinsam als Ortsdurchfahrt festgesetzt werden. Zwar geht der Landesbetrieb Strassen NRW davon aus, dass es sich um einen Sonderfall handeln könnte, weil beide Richtungsfahrbahnen durch verbindende Gemeindestrassen bei erheblicher Wohnbebauung sowie gewerblicher Bebauung räumlich getrennt sind. Dennoch beabsichtigt der Landesbetrieb Strassen NRW den gesamten Bereich im Wege einer Neufestsetzung nicht wie bisher wenigstens teilweise als Erschliessungs- und Verknüpfungsbereich festzusetzen, sondern insgesamt als Ortsdurchfahrtserschliessungsbereich. Anlass zu dieser Änderung der Festsetzung gibt nach einem durch eine Ortsbegehung gewonnenen Gesamteindruck die Zunahme einer nicht unerheblichen Anzahl von vorhandenen Zufahrten gewerblicher und wohnbaulicher Art im Ortsdurchfahrtsbereich sowohl zur Elefantenstrasse hin als auch zum Westwall/Habsburger Strasse, so dass diese Bereiche strassenrechtlich nunmehr insgesamt erschlossen sein sollen. Nach dem neuen Konzept würde der Bereich der Ortsdurchfahrt durch Hinzunahme neuer Erschliessungsgebiete erheblich erweitert. Dies hätte zur Folge, dass die Stadt X. im gesamten künftigen Ortsdurchfahrtserschliessungsbereich Baulastträgerin für die Gehwege und Parkflächen wird. Im übrigen soll es dabei verbleiben, dass die Bundesrepublik Deutschland Träger der finanziellen Belastungen hinsichtlich der Strassenbaulast aller übrigen Strassenbestandteile ist. Dies hätte für die Stadt X. zur Folge, dass rd. 3 km zusätzliche Gehwege bzw. kombinierte Rad- und Gehwege in die bauliche Unterhaltung fallen würden. Hinzu träte, dass sie für rd. 3 km Fahrbahn die Strassenreinigungspflicht träfe. Hiergegen will sich die Stadt X wehren und erbittet die Untersuchung entsprechender geeigneter Maßnahmen.

B. “Widerspruchsrecht” der X. gegen die Festsetzung

I. Zulässigkeit eines “Widerspruches”

Vorbemerkung

Das Schreiben des Landschaftsverbandes Rheinland vom 11.11.1999 stellt noch keine Festsetzung dar, sondern enthält lediglich eine - allerdings weithin konkretisierte - Absichtserklärung hinsichtlich der geplanten Festsetzung, die zudem noch der Abstimmung mit der Bezirksregierung bedarf. Gegen diese Absicht der Neufestsetzung selbst gibt es keinen rechtlich aussichtsreichen Rechtsbehelf, insbesondere dürfte für eine vorbeugende Unterlassungsklage das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, da dieser Rechtsschutz jedenfalls nach Festsetzung vollumfänglich ohne Einbusse an Rechten möglich ist. Im folgenden wird daher unterstellt, dass eine förmliche Festsetzung durch eine das Verfahren abschliessende Verfügung in der Form erfolgt wie sie in dem betreffenden Schreiben dargelegt wird. Ein zulässiger Rechtsbehelf kann daher erst eingelegt werden, wenn eine verbindliche Entscheidung vorliegt. Die Ausführungen sind dementsprechend vorläufig.

1. Einlegung eines Anfechtungswiderspruches

Vorliegend könnte der Anfechtungswiderspruch nach § 68 I 1 VwGO der statthafte Rechtsbehelf sein, da er sich auf Aufhebung eines belastenden VA richtet und die nachfolgende Klage daher eine Anfechtungsklage nach § 42 I VwGO wäre. Die Festsetzung der OD durch den Landschaftsverband müsste daher einen Verwaltungsakt iSd. § 35 VwVfG darstellen, der gemäss § 68 I 1 VwGO in einem Widerspruchsverfahren nachzuprüfen wäre.

Fraglich ist hier wegen § 68 II 1 Nr. 1 VwGO schon, ob vorliegend überhaupt ein Widerspruchsverfahren durchzuführen ist, das gemäss § 70 VwGO mit Erhebung des Widerspruches beginnt. § 68 II Nr.1 VwGO bestimmt, dass es eines Widerspruchsverfahrens nicht bedarf, wenn ein Verwaltungsakt von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist. Gemäss Art. 90 II GG werden die Bundesstrassen als Bundesauftragsangelegenheit von den Ländern nach Landesrecht durch die obersten Landesstrassenbehörden verwaltet, §§ 20 I, 22 FStrG. Oberste Landesbehörde sind in NRW gemäss § 3 LOG die Landesregierung, der Ministerpräsident und die Landesministerien, doch bestimmt die Landesregierung gemäss § 5 III LOG nach Anhörung des zuständigen Fachausschussesdes Landtages durch Rechtsverordnung, welche Behörde sachlich und örtlich zuständig ist, wenn - wie vorliegend - Bundesauftragsverwaltung nach Art. 85 GG vorliegt. Nach § 1 der Verordnung zur Durchführung des Bundesfernstrassengesetzes v. 01.03.1975 ist oberste Landesbehörde das für Strassenrecht zuständige Ministerium (Wirtschaftsministerium), nachdem aufgrund § 1 des Überleitungsgesetzes v. 09.05.2000 die früher von den Landschaftsverbänden wahrgenommene Aufgabe auf das Land als Rechtsträger übergegangen ist und die Aufgaben der obersten Landesbehörde nunmehr vom Landesbetrieb Strassenbau wahrgenommen werden, § 1 II Verordnung zur Durchführung des Bundesfernstrassengesetzes, soweit der Bund Träger der Strassenbaulast ist. Damit liegt die Entscheidungskompetenz bei einer obersten Landesbehörde, so dass ein Widerspruchsverfahren nach § 68 II Nr.1 VwGO nicht durchzuführen ist, vielmehr der Klageweg bei Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen unmittelbar gegeben ist.

2. Zulässigkeit einer Anfechtungsklage

a) Statthafte Klageart ist die Anfechtungsklage nach § 42 I VwGO, wenn die Entscheidung des Landesstrassenbetriebes NRW nach § 35 VwVfG als VA zu qualifizieren ist. Da die Festsetzung nach § 5 IV 3 FStrG eine Regelung in einem Einzelfall ist und eine oberste Landesbehörde diese einen Sachverhalt regelnde Massnahme trifft, ist allein die Aussenwirkung problematisch. Eine Aussenwirkung kommt einer Massnahme nur dann zu, wenn sie ein Rechtssubjekt als Träger eigener Rechte betrifft (Kopp/Schenke, VwGO, 12. A., 2000, Anhang § 42, Rdnr. 66). Hier trifft die Massnahme eine Körperschaft öffentlichen Rechts in Form einer kommunalen Gebietskörperschaft (Gemeinde). Mangels Aussenwirkung läge kein VA vor, wenn es sich vorliegend lediglich um eine Weisung der obersten Landesbehörde an die Stadt X. als Behörde im Rahmen der Erfüllung von Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung im Wege der Wahrnehmung der Aufsicht nach § 21 FStrG handeln würde. Zwar ist eine Planungsentscheidung selbst kein VA (BVerwGE 48, 60; 62, 342), doch wird ein Plan nach § 17 FStrG durch Verwaltungsakt mit Aussenwirkung auch gegenüber betroffenen Gemeinden festgesetzt. Für Festsetzungen nach § 5 IV 3 FStrG gilt insoweit im Grundsatz nichts anderes (BVerwGE 64, 325). Die Festsetzung einer Ortsdurchfahrt nach § 5 IV 3 FStrG hat planerische Auswirkungen gerade auch gegenüber der betroffenen Gemeinde und schränkt bestehende Planungsspielräume ein, wobei die Planung selbst noch keine konkrete Gestalt angenommen haben muss. Diese Festsetzung ist ein Verwaltungsakt mit konstitutiver Wirkung, was sich bereits daraus ergibt, dass sie nicht mit der Grenze der geschlossenen Ortslage übereinstimmen muss, sondern auch abweichend erfolgen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 1975 - BVerwG IV C 2. 73 - Buchholz 406. 11 § 123 BBauG Nr. 13 S. 4 f.; Marschall, FStrG, 5. Aufl. 1998, § 5 Rn. 28; BVerwG, Urteil vom 12. 4. 2000 - 11 C 11. 99, Lexetius.com/2000/10/1190). Das Selbstverwaltungsrecht – und damit auch die kommunale Planungshoheit - der Gemeinde als Körperschaft öffentlichen Rechtes, die mit eigenen Rechten und Pflichten mit Verfassungsrang ausgestattet ist, Art. 28 II 1 GG i.V.m. § 1 II und 2 GO NW, wird damit durch die Festsetzung berührt, so dass der Festsetzung Aussenwirkung zukommt. Damit sind die Voraussetzungen des § 42 I VwGO erfüllt, so dass die Anfechtungsklage der statthafte Rechtsbehelf ist und wegen § 68 II Nr.1 VwGO ohne vorgeschaltetes Widerspruchsverfahren erhoben werden kann.

b) Da die Gemeinde insoweit möglicherweise auch in eigenen Rechten aus Art. 28 II 2 GG beeinträchtigt wird, ist sie im Rahmen einer Anfechtungsklage nach § 42 I VwGO auch nach § 42 II VwGO klagebefugt. Im übrigen sind Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Anfechtungsklage gegenwärtig nicht ersichtlich, wobei insbesondere die Klagefrist nach § 74 VwGO zu beachten ist. Die Stadt X. kann daher gegen diese Entscheidung zulässigerweise auf dem Verwaltungsrechtsweg im Wege der Anfechtungsklage vorgehen, sobald eine Festsetzung erfolgt ist.

II. Begründetheit

Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn der VA rechtswidrig ist und die Stadt X. in ihren eigenen Rechten verletzt ist, § 113 I VwGO.

1. Formelle Rechtmässigkeit der Festsetzung

a) Zuständigkeit des Landesbetriebes Strassen NRW für die Neufestsetzung

Nach § 5 IV 3 i.V.m. § 21 FStrG setzt die oberste Strassenbaubehörde im Benehmen mit der höheren Strassenbaubehörde nach Anhörung der Gemeinde die Ortsdurchfahrt fest. Oberste Landesbehörde und damit nach § 5 IV 3 FStrG sachlich und örtlich für die Entscheidung zuständig, gemäss Verordnung zur Ausführung des Bundesfernstrassengesetzes des Landes NRW v. 01. März 1975, zuletzt geändert mit Ges. v. 09. Mai 2000 ist das Wirtschaftsministerium NRW, dessen Aufgaben insoweit vom Landesbetrieb Strassen NRW wahrgenommen werden, so dass diese Behörde für die Festsetzung zuständig ist. Formelle Verfahrensverstösse sind bislang nicht ersichtlich, insbesondere ist die Gemeinde nach § 5 IV 3 FStrG angehört worden. Auch wird das Benehmen mit der Bezirksregierung D. als höherer Strassenverkehrsbehörde hergestellt (s. dazu bereits B I 1 der Darstellung).

b) Anhörungsrecht der Gemeinde nach § 5 IV 3 FStrG

Vor der Festsetzung ist die Gemeinde anzuhören, § 5 IV 3 FStrG. Diese Norm ist insoweit lex specialis zu § 28 VwfVG. Dabei handelt es sich aber nicht um ein vollwertiges Mitwirkungsrecht, sondern lediglich um das Erfordernis einer Anhörung der Gemeinde, die Gelegenheit haben soll, ihre Interessen im Rahmen des Verfahrens dazulegen und auch selbst (Gegen-) Vorschläge zu machen, so dass für diese Anhörung im Grundsatz nichts anderes gilt als für § 28 VwVfG. Das Ergebnis der Anhörung, regelmässig ein Ratsbeschluss, bindet die Festsetzungsbehörde nicht. Das Erfordernis einer Anhörung reicht daher nur insoweit, als der Gemeinde Gelegenheit gegeben werden muss, ihre Auffassung dazuzulegen, ohne das daraus ein Veto-Recht gegen die Festsetzung folgt, zumal noch ein Einvernehmen mit der Bezirksbehörde seitens der Feststellungsbehörde herzustellen ist. Bei der Entscheidung sind die Interessen der Gemeinde insbesondere im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung indessen angemessen unter Wahrung insbesondere des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zu berücksichtigen.

2. Materielle Rechtmässigkeit der Festsetzung

Die Festsetzung der Ortsdurchfahrt ist rechtswidrig, wenn sie die Anforderungen der Ermächtigungsgrundlage des § 5 IV 3 FStrG nicht erfüllt.

a) Vorliegen einer Ortsdurchfahrt nach § 5 IV 3 i.V.m. I FStrG

aa) Geschlossene Ortslage. Der Begriff der Ortsdurchfahrt richtet sich nach § 5 IV 1 FStrG, wonach eine Ortsdurchfahrt gegeben ist, wenn der betreffende Teil der Bundesstrasse innerhalb einer geschlossenen Ortslage liegt und auch der Erschliessung der anliegenden Grundstücke oder der mehrfachen Verknüpfung des Ortsstrassennetzes dient. § 5 IV 1 FStrG enthält zwei voneinander unabhängige und gleichwertige Alternativen, die sich auch nicht teilweise überschneiden (BVerwG, DVBl 1993, 152). Insgesamt beruht die Zwecksetzung des § 5 IV 1 i.V.m. 4 FStrG auf einer objektiven Betrachtungsweise, die die Strassenbaulast danach verteilt, ob die betreffende Bundesfernstrasse vorwiegend dem Fernverkehr oder in beachtlichem Umfang auch dem innerörtlichen Verkehr dient (BVerwG, NVwZ 1984, 39). Der Begriff der geschlossenen Ortslage wird dabei durch § 5 IV 2 FStrG legal definiert als Teil eines Gemeindebezirkes, der in geschlossener oder offener Bauweise zusammenhängend bebaut ist, ohne das eine Anlehnung an den Begriff des im Zusammenhang bebauten Ortsteiles der §§ 34, 35 BauGB vorliegt (BVerwGE 62, 143, 145). Die Feststellung des erforderlichen Bebauungszusammenhangs ergibt sich dabei grundsätzlich aus der einfachen Gegenüberstellung des örtlichen Bereichs baulicher oder gewerblicher Nutzung und des davon freien, meist der landwirtschaftlichen Nutzung dienenden Geländes (BVerwG, NVwZ 1984, 39). Ob ein Gebiet zusammenhängend bebaut ist, lässt sich nur nach einer weiträumigen, an objektiven Kriterien ausgerichteten Betrachtung der gesamten durch die Bebauung geprüften Situation in der Umgebung der Bundesfernstrasse entscheiden (BVerwGE 62, 143, 145). Massgeblich ist dabei, mit welcher Intensität die bisher auf freier Strecke verlaufende Bundesstrasse auf örtliche Anliegerbebauung stösst und von dieser im Ortsbereich durchgehend begleitet wird, um am Ende des Ortes wieder in freies Gelände hinausführen. Einzelne Unterbrechungen durch unbebaute Grundstücke unterbrechen diesen Zusammenhang nicht, § 5 IV 3 FStrG (BVerwG, NVwZ 1984, 39). Nach der Begriffsbestimmung des § 1 I 2 FStrG können in einer geschlossenen Ortschaft auch mehrere Strassen Ortsdurchfahrt sein, so dass auch Ringstrassen einbezogen sind. Eine geschlossene Ortschaft liegt nach den genannten Kriterien auch dann vor, wenn die Bundesstrasse nach bisher freier Strecke in einem weitläufigeren Rahmen von der örtlichen Bebauung umschlossen wird, sofern nur der Unterschied vom Verlauf im freien unbebauten Gelände deutlich wird. Eine lediglich einseitige Bebauung schliesst dabei das Vorliegen einer geschlossenen Ortslage nicht aus (BVerwG, NVwZ 1984, 39). In solchen Fällen sind die Grenzen der Ortsdurchfahrt regelmässig nach den gröberen Umrissen des örtlichen Bebauungsbereiches zu bestimmen, also danach, von wo aus er sich ab einem gewissen Punkt gegenüber dem “freien Gelände” absetzt (BVerwG, NVwZ 1984, 39). Angesichts des Verlaufs der B 227 durch X., beginnend mit dem weiträumig bebauten Ortsteil T. über den eng bebauten Ortskern selbst und die nur einseitig bebaute Fläche in den Ortsteilen O. - und U. ist anhand der genannten Kriterien vom Vorliegen einer geschlossenen Ortslage im Sinne des § 5 IV 1 FStrG für diesen Bereich auszugehen.

bb) Erschliessungs- oder Verknüpfungsbereich?

(1) Nach § 5 IV 1 FStrG kommt es neben dem Vorliegen einer geschlossenen Ortslage auch darauf an, ob die betreffenden neu festzusetzenden Bereiche der B 1291 entweder der Erschliessung der anliegenden Grundstücke oder der mehrfachen Verknüpfung des Ortstrassennetzes dienen. Diese Merkmale sind mit dem 2. FStrÄndG v. 04.07.1974 eingeführt worden (zusf. Wendrich, DVBl., 1974, 757 f), nachdem einige Obergerichte gegen die damalige Rspr. des BVerwG bereits zuvor schon für die Annahme einer Ortsdurchfahrt vom Erfordernis einer Erschliessungsfunktion ausgegangen sind (BayVGH, VKBl., 1968, 451, die ausschliesslich auf den Begriff der geschlossenen Ortschaft als alleiniger Tatbestandsvoraussetzung abstellte (zusf. Reinhardt, DVBl 1976, 99 m.w.N.), so dass seinerzeit auch zufahrtenfreie Strecken in geschlossener Ortslage lagen (BVerwG, DVBl. 1967, 291). Insoweit hatte die Gesetzesänderung die Funktion einer begrifflichen Einschränkung des richterrechtlich geprägten Tatbestandsmerkmales der Ortsdurchfahrt, gleichzeitig aber auch erweiternde Funktion hinsichtlich des Merkmals der mehrfachen Verknüpfung. Diese Gesetzesänderung machte die Neufestsetzung zahlreicher Ortsdurchfahrten erforderlich, die im Falle der Stadt X.in den 70er Jahren auch erfolgt ist. Eine Mischfestsetzung ist nur insoweit möglich als entweder eine Festsetzung als Erschliessungsgebiet oder als mehrfachem Verknüpfungsbereich erfolgt ist (BVerwG, DÖV 1981, 762). Der Begriff des mehrfachen Verknüpfungsbereiches ist insoweit der allgemeinere Begriff, da nahezu alle Erschliessungsbereiche gleichzeitig die Anforderungen an einen mehrfachen Verknüpfungsbereich erfüllen, so dass nicht beide gleichzeitig vorliegen können (BVerwGE 62, 143, 145; Schmidt, DVBl., 1977, 280, 281; a.A. noch Reinhardt, DVBl. 1076, 99 f). Liegen diese beiden Tatbestandsalternativen nicht vor, handelt es sich trotz Vorliegens einer geschlossenen Ortslage um eine sog. “freie Strecke”, die als Ortsdurchfahrt nicht festgesetzt werden kann. Soweit vertreten wird, das Vorliegen eines mehrfachen Verknüpfungsbereiches stehe dem Vorliegen einer freien Strecke gleich, kann dem angesichts des klaren Wortsinns der gesetzlichen Bestimmung des § 5 IV 1 FStrG nicht gefolgt werden (BVerwGE 62, 143, 145; Schmidt, DVBl. 1977, 280, 281).

(2) Eine Erschliessung i.S.d. § 5 IV 3 FStrG der angrenzenden Grundstücke liegt vor, wenn deren Nutzung durch Zufahrten und Zuwege tatsächlich möglich und rechtlich zulässig ist. Ortsdurchfahrten i.S.d. § 5 IV 1 FStrG sind zur Erschliessung bestimmt, wenn das Vorhandensein der Strasse den anliegenden Grundstücken die Qualität der verkehrsmässigen Erschliessung vermittelt und ihretwegen eine von der Erschliessung abhängige Nutzung der anliegenden Grundstücke sowohl tatsächlich möglich als auch rechtlich zulässig ist (BVerwG, Bay VerwBl, 1976, 311). Der Erschliessungsbereich ist daher der Teil des Bundestrasse, in dem die anliegenden Grundstücke mit der Bundesstrasse durch Zufahrten und Zugänge, die im Rahmen des Gemeingebrauchs liegen, verbunden sind. Die rechtliche Zulässigkeit folgt dabei entweder aus den Festsetzungen eines Bebauungsplanes oder aus einem nach § 34 BauGB zu beurteilenden Gebietes. Dabei müssen diese Grundstücke über die Ortsdurchfahrt erreicht werden können. Die Erschliessungsortsdurchfahrt endet, wo die beidseitige Bebauung endet (BVerwGE 62, 143; BVerwG, DÖV 1981, 762).

Gegen die rechtliche Zulässigkeit der Festsetzung insbesondere des Ortskernes sind Bedenken nicht ersichtlich. Angesichts der ortsbedingten Streckenführung im Bereich der Stationen 4908007 bis 4909077 ist eine Festsetzung als Erschliessung letztlich wenig problematisch und rechtlich anhand der genannten Kriterien zulässig.

(3) Nunmehr soll jedoch auch der gesamte Bereich T. von Stationen 49080007 bis 4909077 als Erschliessungsbereich der Ortsdurchfahrt festgesetzt werden. Ob insoweit ein Erschliessungsbereich vorliegt, kann nach dem derzeitigen Informationsstand nicht abschliessend beurteilt werden. Diese Beurteilung richtet sich ausschliesslich nach fachplanerischen Kriterien, deren Ergebnisse nicht vorliegen. Kommt man nach Feststellung der erforderlichen Tatsachen zum Schluss, das ein Erschliessungsbereich insoweit nicht gegeben ist, lässt sich auf diesen Umstand zwar eine Anfechtungsklage stützen, doch stellt sich dann das Problem, ob nicht gleichzeitig ein mehrfacher Verknüpfungsbereich vorliegt, der ebenfalls Grundlage einer Ortsdurchfahrtsfestsetzung nach § 5 IV 3 FStrG sein kann. Dann aber kann in jedem Falle eine Ortsdurchfahrtsfestsetzung erfolgen.

(4) Fraglich ist daher noch, ob auch eine mehrfache Verknüpfung nach § 5 IV 1 FStrG vorliegt. Dieses 1974 völlig neu eingeführte Tatbestandsmerkmal war seinem Sinngehalt nach anfangs umstritten, da drei verschiedene Verständnismöglichkeiten bestanden (s. Reinhardt, DVBl., 1976, 99 f). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit diesem Tatbestandsmerkmal jene Teile von Ortsdurchfahrten unter dem Begriff der Ortsdurchfahrt zu erfassen, die ohne Zufahrten und Zugänge durch geschlossene Ortsdurchfahrten geführt werden und lediglich mit dem Ortsstrassennetz verbunden sind. Der Wortsinn der Norm zeigt bereits, dass wenigstens zwei Verknüpfungen vorliegen müssen, die zur Mitbenutzung des in geschlossener Ortslage liegenden Teiles der betreffenden Bundesstrasse zwingt. Dies kann man sowohl baulich (zwei in die Bundesstrasse einmündende Strassenäste), als auch im Sinne einer Netzverknüpfung (mindestens vier Strassenäste) und auch spezifisch strassenverkehrsrechtlichqualifizieren, so dass bereits drei einmündende Strassenäste ausreichen (s. Reinhardt, DVBl., 1976, 99, 100). Dann aber muss die Teilstrecke Element des Ortsstrassennetzes selbst sein, ohne das die Stärke des Verkehrs dabei eine Rolle spielt (Schmidt, DVBl., 1977, 280, 281). Da fast alle Erschliessungsbereiche gleichzeitig auch Verknüpfungsbereiche sind, nicht aber umgekehrt,stellt sich das Problem der Abgrenzung der gesetzlichen Alternativen, deren verkehrsrechtliche Qualifikation die praktikabelste Lösung darstellt. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des BVerwG (BVerwGE 62, 143; BVerwG, NVwZ 1984, 39 f) liegt eine mehrfache Verknüpfung des Ortsstrassennetzes nach § 5 IV 1 FStrG vor, wenn der von der Bundesstrasse über einen Verknüpfungsbereich aufgenommene Verkehr über einen Verknüpfungspunkt im Ortsbereich aufgenommen wird und ein innerörtliches Ziel haben kann, ohne das er lediglich den Zugangs- und Abgangsverkehr zu einer den Ortsbereich durchlaufenden Fernstrasse vermittelt. Nach diesen Kriterien kann eine einzelne Verknüpfung nur den Zugang zum Fernverkehr ermöglichen wie etwa eine Autobahnauffahrt. Jede weitere verkehrsmässige Verknüpfung schafft daher regelmässig schon die Vorbedingung zum innerörtlichen Verkehr und ist als mehrfache Verknüpfung i.S.d. § 5 IV 1 FStrG zu qualifizieren, wenn sie innerhalb einer geschlossenen Ortschaft liegt. Diese Voraussetzungen sind im Rahmen einer grossflächigen Betrachtungsweise zu beurteilen, die das gesamte Gemeindegebiet umschliesst (BVerwGE 62, 143, 148; BVerwG, NVwZ 1984, 40; DÖV 1981, 762). Bei summarischer Betrachtung muss der Bundesstrasse im Verknüpfungsbereich daher eine innerörtliche Verkehrsbedeutung zukommen. Dabei wird der Verknüpfungsbereich durch die beiden am weitesten von einander entfernten Kreuzungen oder Einmündungen in die Bundesstrasse begrenzt. Diese Verknüpfung kann auch durch höhenungleiche Kreuzungen mit Verbindungsarmen bewirkt werden. Zum Ortstrassennetz in diesem Sinne zählen auch Ortsdurchfahrten von Kreis-, Landes- oder Gemeindestrassen, wenn sich der innerörtliche Verkehr auf ihnen abwickelt.

Ein mehrfacher Verknüpfungsbereich liegt unter diesen Bedingungen lediglich dann nicht vor, wenn durch die Bundesstrasse lediglich Ortsteile verknüpft werden, die jeweils ein selbständiges Ortsstrassennetz besitzen. Soweit ersichtlich liegt indessen eine selbständiges Ortsstrassennetz für den Ortsteil T.nicht vor.Damit liegen in den betreffenden Bereichen des Ortsteiles T. mehrere mehrfache Verknüpfungsbereiche vor, so dass eine Neufestsetzung als mehrfacher Verknüpfungsbereich - angesichts der erheblichen Veränderungen seit der letzten Festsetzung in den 70er Jahren möglich und rechtlich zulässig ist. Eine Ortsdurchfahrt ist daher auf der gesamten Länge der angegebenen Strecke gegeben, wobei die Qualifikation als Erschliessungsbereich oder als mehrfacher Verknüpfungsbereich für den Bereich Hetterscheid nicht eindeutig ist. Selbst wenn eine Einschätzung als Erschliessungsbereich unzulässig wäre, besteht die Möglichkeit der Festsetzung einer Ortsdurchfahrt aufgrundmehrfacher Verknüpfung des Ortsstrassennetzes.

(5) Gegenwärtig besteht eine Mischfestsetzung in allerd6ings normanwendungskonform getrennten Bereichen als Erschliessungs- und Verknüpfungsgebiet (BVerwGE 62, 143 ff). Die Änderungsabsicht beruht auf städtebaulichen Veränderungen entlang der B 1291 im Bereich X. insbesondere im Bereich des Ortsteiles T. Zwar sieht § 5 IV FStrG nicht ausdrücklich die Möglichkeit einer Neufestsetzung vor, doch wird diese Möglichkeit daraus zulässigerweise gefolgert, dass Veränderungen der städtebaulichen Entwicklung Neufestsetzungen notwendig machen, so dass die Kompetenz zur Festsetzung auch die Möglichkeit einer Neufestsetzung mit sich führt, weil dieser Entwicklung Rechnung getragen werden muss und ein Bestandsschutz insoweit planungsrechtlich nicht vorgesehen ist, zumal Eigentumsverhältnisse i.S.d. Art. 14 I 1 GG lediglich gesetzlich konkretisiert werden, ohne das rechtswidrige Eingriffe erfolgen. Allerdings muss es sich um erhebliche Veränderungen von einigem Ausmass handeln, deren Vorliegen fachplanerischer Ausfüllung bedarf. Angesichts der beabsichtigten Erweiterung der Ortsdurchfahrt aufgrund der erheblichen baulichen Änderungen dürften diese Voraussetzungen hier indessen gegeben sein. Bis zur Neufestsetzung ist die alte Festsetzung massgeblich. Die Festsetzung der Ortsdurchfahrt einer Bundesstrasse gemäss § 5 Abs. 4 Satz 4 FStrG hat auch Tatbestandswirkung für die Anwendung des § 128 Abs. 3 Nr. 2 BauGB im Erschliessungsbeitragsverfahren (BVerwG, Urteil vom 12. 4. 2000 - 11 C 11. 99, Lexetius.com/2000/10/1190).

b) Träger der Strassenbaulast

aa) Ausnahmetatbestände des § 5 II, III FStrG

Nach § 5 I 1 FStrG ist der Bund Träger der Strassenbaulast für Bundesfernstrassen, soweit nicht eine andere gesetzliche Zuweisung erfolgt ist, was vorliegend nicht ersichtlich ist. Für Ortsdurchfahrten normiert § 5 II FStrG Ausnahmen von dieser Regel. § 5 II 1 FStrG bestimmt, dass für die Ortsdurchfahrten die Gemeinde Träger der Strassenbaulast ist, wenn sie mehr als 80.000 Einwohner auf der Basis des Stichtages der letzten Volkszählung hat, § 5 II 2 und FStrG. Dies ist in X. (derzeit ca. 28.500 Einwohner) nicht der Fall. Auch ist eine Änderung des Gemeindegebietes seit der letzten Volkszählung nicht ersichtlich, § 5 II 5 FStrG. Jedenfalls liegen diesbezügliche Informationen hier nicht vor. Eine Erklärung gegenüber der obersten Landesstrassenbehörde mit Zustimmung der obersten Kommunalaufsichtsbehörde nach § 5 IIa 1 FStrG ist ebenfalls nicht erfolgt.

bb) Geteilte Strassenbaulast nach § 5 I 1 und 5 III FStrG nach Festsetzung gemäss § 5 IV 3 FStrG

(1) In den Ortsdurchfahrten der Gemeinden, die nicht unter § 5 II und II a FStrG fallen, liegen geteilte Strassenbaulasten vor, so dass die Gemeinden nach entsprechender Festsetzung gemäss § 5 IV 3 FStrG Träger der Strassenbaulast für Gehwege und Parkplätze im Bereich der Ortsdurchfahrt, § 5 III FStrG, sind. Dazu zählen auch die Parkstreifen, nicht aber der Mehrzweckstreifen. Von der Strassenbaulast für diese Bereiche sind auch die den Gehwegen und Parkplätzen dienenden Bereiche umfasst wie etwa Böschungen und Stützmauern.

(2) Die Entstehung dieser Verpflichtung aus § 4 III FStrG bedarf indessen der Festsetzung nach § 5 IV 3 FStrG. Soweit eine Festsetzung nicht erfolgt ist, ist der Bund Träger der Strassenbaulast auch für diese Bereiche. Eine erweiterte Festsetzung für den fraglichen Bereich wurde zwar seit 1984 betrieben, ist aber bisher insoweit nicht rechtsförmlich durch Verwaltungsakt erfolgt, so dass auch für Ausgleichspflichtungen in der Vergangenheit die alte Festsetzung massgeblich ist. Soweit die Stadt X. daher Kostenlasten getragen hat, die der Bund zu tragen gehabt hätte, sind etwaige Erstattungsansprüche zu prüfen, die allerdings durch § 6 I FStrG insoweit ausgeschlossen werden als es um den Verlust des Eigentums geht. § 6 Ia FStrG sieht indessen einen Entschädigungsanspruch vor, wenn der bisherige Träger der Strassenbaulast die Strasse nicht in einem der Verkehrsbedeutung angemessenen Umfang ordnungsgemäss unterhalten hat. Dies bedeutet aber auch, dass der neue Träger der Strassenbaulast Kostenerstattung verlangen kann, wenn er selbst rechtsirrig die Kosten für den tatsächlichen Baulastträger getragen hat. Insoweit können ergänzend Ansprüche aus öffentlichrechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag zum Tragen kommen.

(3) Wird die Ortsdurchfahrt festgesetzt, tritt auch die mit § 5 III FStrG verbundende Kostentragungspflicht ein, so dass die Stadt X. nach Festsetzung die Kostenfolgen des Baulastwechsels bewältigen muss, wenn die Festsetzung formell und materiell ordnungsgemäss anhand der Kriterien des § 5 IV 3 FStrG erfolgt. Nach § 5 IV 4 FStrG setzt die oberste Landesbehörde die Ortsdurchfahrt im Benehmen mit der höheren Strassenverwaltungsbehörde (Bezirksregierung D.) nach Anhörung der Gemeinde fest (Einzelheiten bei Zech, DVBl., 1987, 1095). § 5 IV 4 FStrG enthält zwei verschiedene Festsetzungskompetenzen, denen eigenständige Bedeutung zukommt (BVerwG, DVBl. 1993, 152, 153). Liegt eine Ortsdurchfahrt nach § 5 I 1 FStrG vor, so richtet sich die Festsetzung grundsätzlich nach dem ersten Halbsatz des § 5 IV 3 FStrG, der der Festsetzungsbehörde kein Ermessen einräumt, so dass ein gebundener Verwaltungsakt ergehen muss. Nur wenn die Strassenbaubehörde eine Festsetzung beabsichtigt, die nicht die in § 5 IV 1 FStrG genannten Merkmale aufweisen soll, darf sie Ermessen ausüben, muss allerdings dann auch die Zustimmung der in § 5 IV 4 Hlbs.2 FStrG genannten weiteren Behörden einholen (BVerwG, DVBl., 1993, 153). Dies bedeutet, dass die oberste Landesbehörde in den Grenzen der Bestätigung pflichtgemässen Ermessens von den Vorgaben des § 5 I 1 FStrG abweichen kann. Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich, so dass sie die Festsetzung allein nach § 5 IV 4 Hlbs. 1 FStrG im Wege des Erlasses eines gebundenen Verwaltungsakt unter strikter Beachtung der in § 5 IV 1 FStrG genannten Kriterien vornehmen muss. Die Regelung des § 5 IV 4 Hlbs.1 FStrG zielt darauf ab, die Unterhaltungslast zwischen Staat und Gemeinde in einfacher klarer und praktikabler Weise zu verteilen sowie die Aufstückelung der Ortsdurchfahrt in einzelne Abschnitte mit entsprechend wechselnden Trägern der Strassenbaulast und den daraus folgenden, verwaltungspraktischen, technischen und finanziellen Komplikationen zu verhindern (BVerwG, DVBl., 1993, 153). Sobald daher die gesetzlichen Voraussetzungen einerseits für einen Erschliessungsbereich, andererseits für einen mehrfachen Verknüpfungsbereich vorliegen und sich erhebliche Veränderungen im Vergleich zur letzten Festsetzung ergeben haben, muss eine entsprechende Festsetzung durch Verwaltungsakt erfolgen, da insoweit ein Ermessen nicht eingeräumt wurde.

(4) Mit Festsetzung gehen sämtliche Verkehrssicherungspflichten nach § 6 I 1 FStrG über, die sich aus der Strassenbaulast (unbeschadet der zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse) ergeben, insbesondere auch Strassenreinigungspflichten. Allerdings hat der bisherige Träger dem neuen Träger für die ordnungsgemässe Unterhaltung auch für die Vergangenheit einzustehen, § 6 I a FStrG.

c) Prozessuales

Der entscheidende Ansatzpunkt für eine Anfechtungsklage besteht unter den gegebenen Umständen darin, zu begründen, dass die Festsetzung, konkret bezogen auf die einzelnen Punkte der Festsetzung, im einzelnen keinen Erschliessungs- oder Verknüpfungsbereich umfasst, so dass eine freie Strecke als Ortsdurchfahrt festgesetzt würde. Erfolgt die Festsetzung rechtsfehlerhaft insgesamt als Erschliessungsbereich, obwohl insoweit ein mehrfacher Verknüpfungsbereich vorliegt, ist dies rechtswidrig, so dass die Festsetzung aufgehoben werden müsste. Jedoch besteht noch während des Klageverfahrens bis zur letzten mündlichen Verhandlung die Möglichkeit des Nachschiebens von Gründen angesichts einer inhaltlich fehlerhaften Begründung für die Festsetzung. Dieses Nachschieben von Gründen wird auch im Verwaltungsstreitverfahren bei gebundenen Verwaltungsakten weitgehend für zulässig gehalten (Kopp/Schenke, VwGO, § 113, Rdnr. 64), solange der VA dadurch nicht in seinem Wesen verändert oder der Kläger in seiner Rechtsverteidigung erheblich beeinträchtigt wird. Letzteres kann hier vernachlässigt werden. Eine Wesensänderung liegt vor, wenn durch das Nachschieben von Gründen ein VA mit einem anderen Regelungsgegenstand entsteht (Kopp/Schenke, VwGO, § 113, Rdnr. 65). Dies kann vorliegend wegen derweitreichenden planungsrechtlichen Konsequenzen angenommen werden, auch mit Blick auf § 128 BauGB. Allerdings ist dieser Bereich sehr umstritten, bei durchaus divergierender Entscheidungspraxis der Verwaltungsgerichte. Dann aber besteht im Prozess die Möglichkeit den rechtswidrigen VA nach § 48 VwVfG zurückzunehmen, einen neuen, korrigierten VA zu erlassen, so dass sich der alte VA materiell erledigt. Mangels Rechtsschutzbedürfnis wird die Klage dann unzulässig. Allerdings kann der neue VA unter den Bedingungen des § 91 VwGO zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden, da eine derartige Änderung sachdienlich ist, wenn sich hinsichtlich des neuen VA hinreichende Anfechtungsgründe finden. Geht man hingegen davon aus, dass keine Wesensänderung erfolgt ist, ist ein Nachschieben vorliegend zulässig, wenn die nachträglich vorgebrachten Gründe schon bei Erlass des streitigen VA vorgelegen haben (Kopp/Schenke, VwGO, § 113, Rdnr. 64). Insoweit kann bei einem Einschätzungsfehler von derartigen Gründen ausgegangen werden, auch wenn die Einzelheiten hier sehr umstritten sind und ebenfalls eine uneinheitliche Entscheidungspraxis vorliegt. In diesem Falle würde die Klage als unbegründet abgewiesen. Wenn es nicht gelingt nachzuweisen, dass einzelne Elemente der Festsetzung der Ortsdurchfahrt eine freie Strecke betreffen, bestehen in beiden Fällen hinreichende Korrekturmöglichkeiten, die zum Prozessverlust führen dürften. Eine Klage ist daher mit erheblichen Risiken behaftet.

d) Ergebnis

Die Aussichten die Anfechtungsklage erfolgreich zu führen werden nach dem gegenwärtigen Stand der Dinge eher als gering eingeschätzt, da eine Aussicht nur besteht, wenn es gelingt Bereiche als freie Strecke zu qualifizieren, die im neuen Konzept des Landesbetriebes Strassen NRW als Ortsdurchfahrt qualifiziert werden.Selbst wenn die Behörde den Erschliessungsbereich für ganz X. insoweit fehlerhaft festsetzt, besteht die Möglichkeit einer korrigierenden Festsetzung als mehrfacher Verknüpfungsbereich, so dass in jedem Falle eine Festsetzung als Ortsdurchfahrt mit den weitreichenden Folgen des § 5 III FStrG möglich ist. Insoweit besteht hinsichtlich der Einzelheiten noch fachplanerischer Abstimmungsbedarf bezüglich einer Klärung der Detailfragen hinsichtlich der Möglichkeit einzelne Bereiche des Konzeptes als freie Strecke zu begreifen, womit die Anfechtungsklägerin dann im übrigen auch beweisbelastet wäre. Insgesamt ist das Prozessrisiko und diesen Umständen als hoch zu bewerten.

B. Notwendigkeit eines förmlichen Ratsbeschlusses

Grundsätzlich wird die Gemeindeordnung gemäss § 41 I 1 GO NW vom Grundsatz der Allzuständigkeit des Rates beherrscht, da gerade in gemeindlichen Angelegenheiten eine Rückoppelung an demokratische Entscheidungsverfahren geboten ist. Der Rat kann Aufgaben jedoch auf Ausschüsse oder den Bürgermeister übertragen, § 41 II GO NW, sofern kein Fall des § 41 I 2 GO NW vorliegt und kein Vorbehalt erklärt ist. Die Fassung eines Beschlusses im Rahmen eines Anhörungsverfahrens nach § 5 IV 3 FStrG fällt nicht unter den Katalog des § 41 I 2 GO NW, so dass eine Übertragbarkeit grundsätzlich gegeben ist. Dies gilt nur dann nicht, wenn es sich gemäss § 41 III GO NW um laufende Geschäfte der Verwaltung handelt, die der Bürgermeister ohne Konsultation des Rates entscheiden kann. Laufende Geschäfte der Verwaltung nach § 41 III GO NW liegen vor, wenn die Angelegenheit keine grössere Bedeutung für die Entwicklung und den Status der Gemeinde hat. Gegen die Annahme dieser wegen § 41 I 1 GO NW eng auszulegenden Ausnahmevorschrift spricht bereits die Befassung des Rates in den Anhörungsverfahren der 80er Jahre. Dagegen spricht auch die kostenmässige Bedeutung einer solchen Festsetzung, so dass laufende Geschäfte der Verwaltung nicht angenommen werden können. Desweiteren spricht angesichts des Fehlens des Merkmals der laufenden Geschäfte der Verwaltung der einfache Wortsinn des § 5 IV 3 FStrG dagegen, denn diese Norm stellt auf die “Anhörung der Gemeinde” ab, deren Verwaltung ausschliesslich durch den Willen der Bürgerschaft bestimmt wird, § 40 I GO NW, die duch den Rat oder den Bürgermeister vertreten wird, § 40 II 1 GO NW, so dass hier nach § 41 I 1 GO NW der Rat mit der Sache zu befassen ist. Ist eine Befassung des Rates aus Dringlichkeitsgründen nicht möglich, ist der Hauptauschuss damit zu befassen, § 60 I 1 GO NW.