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Björn Janssen (1.-4., 6., 8. Tag) und Jens-David Runge (5., 7. Tag) haben den Examenstermin Juni 2003 in Schleswig-Holstein absolviert und jeweils kurze Sachverhaltszusammenfassungen erstellt.

Naturgemäß erheben die Hinweise keinerlei Anspruch auf Richtigkeit - vielmehr wurden sie im unmittelbaren Anschluß an den Termin erstellt, ohne die Probleme im nachhinein zu bearbeiten oder zu verifizieren. Es ist also durchaus möglich, daß einzelne Problemkreise falsch, ungenau oder gar nicht beschrieben wurden.

Gleichwohl soll die Zusammenfassung dazu dienen, einen gewissen Überblick über mögliche Examensthemen, Schwierigkeitsgrad und prozessuale Einkleidung (Urteil, Schriftsatz, Gutachten etc.) für zukünftige Absolventen zu gewinnen.


Klausuren Juni 2003 Schleswig-Holstein

1. Tag, Strafrecht, Gutachten mit Anklageschrift und Begleitverfügung

Vati (V), Mutti (M), Töchterchen (T) und Nachbar (N) sitzen gemütlich beim Videogucken vor dem Fernseher. V hat schon 1 Flasche Korn intus, die anderen haben nichts getrunken.

Plötzlich erklärt V, er gehe jetzt auf den Dachboden, um sich zu erhängen (nicht sein erster Suizidversuch, wie M und T wissen).

T sagt später, sie glaube, V sei so betrunken, dass er nicht mehr mitbekomme, was er da tut. Alle nehmen V ernst (nicht der erste Versuch). T sagt später auch, auf Dauer könnten sie den Suizid des V ja sowieso nicht verhindern.

M fordert N auf, die Polizei zu rufen. N sagt, dies sei M's Sache (da Ehefrau des V).Sie gehen auf den Flur und streiten sich noch ca. 15 Minuten, bis N schließlich die Polizei anruft.Weitere 10 Min. später trifft Polizeimeister ein.

Er klingelt, M öffnet. Sie erklärt, alles sei wieder o.k. Da kommt auch N an die Tür, M stellt ihn als ihren Mann V vor. Der PM fragt N, ob er V sei, was N bejaht. Auf Fragen, ob es ihm wieder gut ginge, nickt N.

Da hört der PM Geräusche im Obergeschoss (Krächzen, Gepolter). Auf Fragen, was da los sei, sagt die Frau, dass sei ihr Mann, der wolle sich umbringen.

Nun stürzt der PM hoch und kann V in letzter Sekunde noch retten. Er hing bereits an der Schlinge (Antennenkabel), konnte sich aber gerade noch hochhalten (hatte Hand in Schlinge bekommen), konnte sich aber nicht mehr allein befreien und die Kräfte ließen schon nach. Notarzt stellt bloß leichtes Hämatom am Hals fest.

Die Tochter hat die ganze Zeit gemütlich Videos geguckt.

Zwei Tage später werden M und T als Beschuldigte (Belehrung erfolgt) vernommen.

N wird als Beschuldigter Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, er macht aber von seinem Schweigerecht Gebrauch.

Eine Woche später schließlich erhängt sich V in einer einsamen Scheune, diesmal mit Erfolg.

Lösungsvorschlag:

Ein wenig komischer Fall mit echten und unechten Unterlassungsdelikten rauf und runter. Eigentlich so gut wie keine prozessualen Probleme und materiellrechtlich hauptsächlich AT.

Mittlerweile glaube ich, man hätte bei der Tochter erheblich den Vorsatz bzgl. 212, 13, 22, 23 problematisieren müssen. Denn auch für dolus event. ist ja ein gewisses Willenselement erforderlich? Stand die Tochter dem Ganzen evtl. nur gleichgültig (also nur Eventualwissen, kein Wollen) gegenüber? Hemmschwellentheorie bei Tötungsdelikten? Im Ergebnis kann man vielleicht trotzdem 212, 13, 22, 23 bejahen (habe ich so gemacht, würde ich jetzt aber eher anders sehen). Es macht aber einen ganz erheblichen Unterschied. Wenn man den Vorsatz verneint, bleibt nur eine fahrlässige vollendete Körperverletzung durch Unterlassen, da es keine fahrlässige versuchte Tötung durch Unterlassen gibt. Auf der anderen Seite hat sich T vielleicht gesagt "ja wenn schon". Aber reicht das fürs Billigen. Darauf vertraut, es werde gut gehen, hat sie ja auch nicht... Rätsel über Rätsel...


2. Tag, Zivilurteil

Ein 2-Personen-Verhältnis (Klägerin, Beklagte), Thema: Prozessvergleich

Die Mutter der Parteien verstirbt und hinterlässt ihnen zwei Grundstücke und noch andere Sachen zu gleichen Teilen. Die Parteien vereinbaren Erbauseinandersetzung.In der Zwischenzeit kauft sich die Beklagte eine Eigentumswohnung.

Nach erfolgter Versteigerung wird ein Teil des Erlöses ausgezahlt, die restlichen 110.000 Euro wird hinterlegt, da sich die Parteien nicht über die Aufteilung des Geldes einigen können Die Beklagte erhebt Klage in einem Prozess vor der LG Hamburg auf Zustimmung der Klägerin zur hälftigen Auszahlung. Die Klägerin beantragt Klageabweisung und erhebt Widerklage auf Zahlung der gesamten hinterlegten Summe an sich selbst.

Die Klägerin behauptet, sie habe der Beklagten ein Darlehen für den Kauf der Eigentumswohnung gewährt - wegen der zu erwartenden Zahlung durch die Erbauseinandersetzung. Einen Beweis für das Darlehen sowie die Auszahlung der Darlehenssumme kann sie nicht erbringen.

In der Verhandlung sagt die Beklagte aus, dass sie nach dem Tode der Mutter 110.000 Euro in deren Wohnung gefunden habe. Den einen Teil habe sie der Klägerin herausgegeben und mit dem anderen Teil habe sie sich ihre Eigentumswohnung finanziert. Die Klägerin weiß, dass dies nicht stimmt, schließt aber mangels Beweises einen Vergleich mit der Beklagten, der ordnungsgemäß vom Gericht protokolliert wird, ab. Inhalt des Vergleiches u.a.: Die Klägerin erhält 75.000 Euro und die Beklagte 35.000 Euro. Das Geld wird an die Parteien ausgezahlt.

Einige Zeit später erhält die Klägerin von der anderen Schwester ein an diese adressiertes Schreiben, in welchem der Rechtsanwalt der Beklagten eingesteht, dass die im Prozess getätigte Äußerung nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmte, die Beklagte habe nie 110.000 Euro in der mütterlichen Wohnung gefunden, sondern nur Schmuck im Wert dieser Summe. Sie habe ihrer Schwester die Hälfte davon gegeben. Ihre Schmuckhälfte im Wert v. 55.000 Euro sei aber immer noch in ihrem Besitz.

Daraufhin erhebt die Klägerin Klage auf Zahlung von 35.000 Euro beim Landgericht. Sie ist der Ansicht, dass eine arglistige Täuschung vorläge. Sie erklärt die Anfechtung des Vergleiches aus allen rechtlichen Gründen, insbesondere wegen Täuschung und Irrtums sowie den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Auf § 779 wird verwiesen.

Hilfsweise werden Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung geltend gemacht.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung wegen Unzulässigkeit. Die LG Lübeck sei unzuständig. Die Klägerin hätte die Fortsetzung des Verfahrens vor der 8. Kammer beantragen müssen, insbes. durch Angabe des AKZ. Außerdem seien nun 2 Klagen über dieselbe Sache rechtshängig. Hilfsweise erklärte sie, die Klage sei unbegründet. Es handelte sich nicht um eine Täuschung, sondern nur um ein Versehen aufgrund der Aufgeregtheit der Beklagten am Tage ihrer Aussage.

In der Replik erklärte die Klägerin, es läge keine Fortsetzung des Verfahrens vor, zumindest könne sie aber vor der 9. Kammer des LG die Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung geltend machen.

Die LG Lübeck entscheidet durch eine Einzelrichterin. In der mündlichen Verhandlung wird die Beiziehung der Akte des Verfahrens des LG Hamburg erklärt und deren Inhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Die Entscheidung des Gerichts ist zu unterwerfen

Anmerkungen und Lösungsvorschlag:

Bei uns lief diese Klausur unter ZPO (normalerweise ZwangsvollstreckungsR) / Handelsrecht. Diesbzgl. war aber nichts zu erkennen, es handelte sich um eine normale Leistungsklage. Und dafür hat man sich mit ZwangsvollstreckungR gequält!

Mittlerweile sehe ich es so, dass man die Klage aus klausurtaktischen Gründen nur komplett abweisen konnte, da man nur so auf alle von der Kl. angesprochenen Probleme eingehen konnte.

Ich habe stattdessen als Minus im Klagantrag Zahlung an den Sequester anstatt an die Klägerin gesehen (nach 264 Nr. 2 ZPO zul.), dies zugesprochen und im Übrigen abgewiesen. Diesen Anspruch habe ich auf 812 I 1, 1.F BGB gestützt. Habe die Anfechtung durchgehen lassen, also kein Rechtsgrund. In der Rechtsfolge aber eben nur Zahlung (zurück) an den Sequester, nicht direkt an Kl.

Diese Lösung hatte aber das Problem, dass man eigentlich nirgendwo 779 BGB prüfen konnte, da der Vergleich ja schon wegen Anfechtung weg war. Hätte man aber die Anfechtung verneint, so hätte man schön noch 779 und WGG (779 ist lex specialis zu WGG) prüfen können. Stattdessen musste ich dann prüfen, ob Kl. aus anderen A-grundlagen noch ein Mehr zusteht, habe dann gesagt, dass selbst wenn 779 eine eigene A-grundlage hergibt (kompletter Quatsch), die Voraussetzungen nicht vorliegen (stimmt, hätte aber innerhalb 812 geprüft werden müssen).

Das Problem: wenn man die Anfechtung durchgehen lässt, dann man den Wegfall des Vergleichs nicht mehr auf andere Rechtsgründe stützen (Urteilsstil!).

Immerhin hatte die Zuweisung des Minus noch den Charme, dass man prüfen konnte, ob es aus anderen Anspruchsgrundlagen noch mehr gibt (nicht aber andere Gründe für den Wegfall des Vergleichs), wie z.B. 826 oder 823 und vor allem aus Darlehen 488 I2.

Die Darlehen konnte die Kl. aber nicht beweisen (bestr.; keinen Beweis durch Kl.angeboten). Evtl. noch kurz prima facie ansprechen, aber ablehnen.

Im Übrigen konnte wegen der Behauptungen der Bekl., sie habe noch im Termin vor dem Vergleich den Sachverhalt wie im Brief eingeräumt, richtiggestellt, auf die Beweiskraft des Protokolls, 415 I ZPO verwiesen werden. Im Protokoll stand nichts.

Irgendwie hätte ich bloß die Anfechtung besser ablehnen sollen. Z.B. mit der Begründung, die Täuschung (diese liegt m.E. auf jeden Fall vor) sei nicht ursächlich für den Vergleichsabschluss geworden. Denn auch nach den später eingeräumten Sachverhalt hätte die Kl. die Darlehen nicht beweisen können. Eine Vergleichsgrundlage (schlechte Beweislage) hätte also nach wie vor bestanden.

Kann auch sein, dass die Anfechtungserklärung nicht unverzüglich, sondern verspätet war, habe die Daten aber nicht mehr im Kopf (glaube fast, sie war nicht rechtzeitig erklärt, da Kl. durch Brief des PB der Bekl. im Nov von AnfLage erfuhr und erst im Jan anfocht).

Außerdem komisches Ergebnis, da die Bekl. ja gegen die Kl. ebenfalls einen Anspruch auf Rückzahlung an Sequester hat, was sie aber zumindest als Zurückbehaltungsrecht, 273 BGB, hätte geltend machen müssen. Trotzdem: im Ergebnis wäre eine Klagabweisung für die Kl. vielleicht besser als dieses Ergebnis.

Also mein Tip: besser alles abweisen und damit schön alles durchprüfen...

Dann ist das Ergebnis auch sehr einfach: 812 (-) da Rechtsgrund, da Vergleich weder durch Anfechtung, noch 779, noch WGG erloschen; 823 I (-) da Vermögen nicht geschützt, 823 II i.V.m. 263 StGB (-); 826 (-), 488 I 2 (-), da kein Darlehen bewiesen.

Auf die Probleme in der Zul. will ich nicht weiter eingehen (warum keine Fortführung des alten Rechtsstreits usw., steht irgendwo im Kommentar).

War etwas wirr. Hoffe aber, das braucht man von meinem Urteil nicht sagen und ich habe trotz des wohl falschen Ergebnisses paar gute Argumente usw. zu Papier gebracht... Könnte an dieser Stelle eine Aufmunterung, das Zusprechen einer Zahlung an den Sequester als Minus nicht kompletter Müll ist (ein bisschen Seelenstreichelei)... Immerhin habe ich, glaube ich, alle Probleme angesprochen. Und eine falsche Lösung (vom Ergebnis) mit guten Ansätzen ist ja immer noch besser als das richtige Ergebnis mit fadenscheiniger Begründung. Hoffentlich sehen das die Prüfer auch so...


3. Tag, Strafrecht, Gutachten mit Anklageschrift und Begleitverfügung

Beschuldigter (B) ist als Beamter Leiter der Stadtmeisterei Mülheim/Ruhr.

Als solcher teilt er die Einsatz-LKW, die Baumaterialien, die Dienste und Urlaube seiner Untergebenen ein. Diesen ist er weisungsbefugt, er selbst ist bei der Auswahl seiner Mittel nicht weisungsgebunden.

Eines Tages im September leiht er sich einen LKW der Stadt für ein privates Vorhaben aus, nämlich um Baustoffe zum Haus seines Vaters zu bringen.

Zusätzlich "überredet" er zwei Untergebene (keine Beamten, nur Angestellte), ihm zu helfen. Beiden kommt das schon komisch vor. Dem einen sagt B aber, er wisse davon, dass dieser auch gelegentlich Sachen aus dem Lager mitgehen ließe, das werde er sonst anzeigen, wenn ihm dieser nicht helfe. Dem anderen sagt er, er werde sonst dessen Herbsturlaub nicht genehmigen.

Die beiden haben da je 6 Stunden Pflastersteine im Garten des Vaters von B verlegt. Hinterher hat B ihnen gesagt, sie sollen die 6 Stunden normal auf dem Stundenzettel eintragen, was sie dann auch machten. Die Stadt hat ihnen daraufhin hierfür normal Lohn gezahlt (15 Euro die Stunde).

Beide Untergebene geben alles ziemlich übereinstimmend zu Protokoll. Sie sagen auch noch übereinstimmend aus, die Steine hätten vor dem Abtransport vor der Lagerhalle der Stadtverwaltung auf Paletten gelegen (30-40 Stück á 3,75 Euro). B kann aber eine Rechnung aus dem Baumarkt aus dem September 2002 (da fand das alles statt) über 38 Platten auf seinen Namen, geschickt an die Firmenadresse vorweisen.

Es gibt noch eine Dienstanweisung aus 1994 (B arbeitet erst sei 1996 bei der Stadtm.), nach der LKW nicht privat ausgeliehen werden dürfen und außerdem die Stadtgrenzen nicht verlassen werden dürfen (Vater wohnt aber in Essen). Ausnahmen sind nur in Notfällen möglich.

Der zuständige "Ausnahmegenehmigung erteilende Beamte" wird auch noch als Zeuge gehört. Er sagt, er hat oder hätte die Genehmigung nie erteilt.

Alle Zeugen sagen, diese Regelung sei allen Arbeitern in der Stadtmeisterei bekannt gewesen. B gibt auf die Ladung telefonisch Bescheid, er wolle sich über seinen Anwalt äußern, was dann auch geschieht (evtl. problematisieren, ob als Beschuldigter vernommen, aber i.E. muss das reichen).

Hier lässt er mitteilen, er habe sich eine Ausnahmegenehmigung geholt, oder sei zum. von einem mutmaßlichen tb-ausschließenden Einverständnis ausgegangen, genau wisse er das nicht mehr. I.Ü. habe er die Untergebenen zu nichts gezwungen, sie hätten freiwillig mitgemacht. Außerdem wollte er immer für die nötigen Unkosten aufkommen, sein Vater wollte das bezahlen, es kann nur ein Versehen sein, dass dies noch nicht geschehen ist. B hat aber bis heute nichts bezahlt. Lösungsvorschlag:

1.) 2 x 240 I bzgl. Drohung ggü. den beiden Arbeitern mit empfindlichen Übeln. Zwar erlaubte Mittel, aber Mittel-Zweck-Ralation verwerflich (Gegenauffassung bei dem Arbeiter, der was hat mitgehen lassen: Entscheidungsmöglichkeit wird nur erweitert; B darf ihn anzeigen; nun immerhin Wahl zwischen Anzeigen und einem anderen Übel).

1.a) 2 x 253 (+/-) habe ich nicht geprüft Einige haben wohl auch 253 geprüft, das habe ich leider übersehen. Nötigung natürlich (+), s.o. Eine Vermögensverf. braucht man ja nur nach der h.L., nicht nach der Rspr. Die Rspr. fordert bei 253 auch kein äußeres Geben, nur umgekehrt bei 249 äußeres Nehmen. Insofern liegt in (fast) jedem 249 auch ein 253. Erforderlich aber Vermögensnachteil. Allerdings müssen Benachteiligter (Stadt) und Genötigter (Untergebene) nicht übereinstimmen. Man macht also das schöne Fass der Dreieckserpressung auf. Erforderlich ist dann ein Näheverhältnis zwischen Genötigtem und Geschädigten. Dieses muss sich auch gerade auf Vermögensinteressen beziehen. Infofern kann man 253 also vielleicht auch ablehnen, aber vielleicht doch besser bejahen. Ach ja: prüft man eigentlich bei der Absicht rechtswidr. Zueignung bei 253 ähnlich wie bei 263 die Stoffgleichheit? Auf jeden Fall hätte man wohl 253 prüfen müssen, haben aber wohl außer mir viele nicht gesehen!

2.) 242 an den Steinen (-) wegen Rechnung, hier umf. Beweiswürdigung

3.) 266 (+), hier Missbrauchstatbestand (der Sachverhalt enthält hier genaue Angaben zu den Befugnissen des B), Vorsatz wegen irrtümlich vorgestelltem mutmaßlichen tb-ausschließendem Einverständnis (wäre ein 16 I 1) problematisieren: Beweiswürdigung führt aber zu 266 (+)

4.) 263, 26 oder 263, 25 I 2 durch Einreichen der Stundenzettel (-) Je nachdem, ob die Arbeiter das Ganze durchschauten oder nicht käme Anstiftung zum Betrug oder mittelbare Täterschaft (kraft überlegenen Wissens) in Betracht. Bzgl. Anstiftung und mittelbarer Täterschaft ist Wahlfeststellung möglich. Obj. Tatb. geht m.E. durch. Beim Schaden die Vermögensbegriffe ansprechen, diese kommen aber alle zum gleichen Ergebnis, dass Arbeitskraft ein Vermögenswert innewohnt. Allerdings Stoffgleichheit aber nur bzgl. Vorteilen der Arbeiter und Schaden der Stadt. Diesbzgl. aber keine Absicht des B. 263 fordert echte Absicht, weil es um erstrebte Vorteile geht, also echtes Daraufankommen. B kommt es nicht auf die Vorteile der Dritten an (das würde ja reichen), sondern nur um seine eigenen Vorteile aus der umsonst bekommenen Arbeitskraft. Insofern zwar Absicht, aber diesbzgl. keine Stoffgleichheit mit Schaden der Stadt.

5.) 248b (+), aber problematisieren, ob B Berechtigter; aber: übergeordneter Gewahrsam der Stadt; außerdem wieder irrtümlich vorgestelltes Einverständnis, aber nach Beweiswürdigung liegt dieses nicht vor.

6.) 242 (-) am Benzin tritt hinter 248b zurück (sonst kein Anwendungsbereich für 248b mehr).

7.) 267 (-) durch Einreichen der Stundenzettel nur schriftliche Lüge

8.) 271 (-) da B selbst nichts beurkundet hat und die anderen keine Amtsträger (11 I Nr. 2) sind.

9.) diverse Amtsträgerdelikte, die mir nicht mehr alle einfallen (StGB ganz am Ende) habe ich alle irgendwie abgebügelt.

Im B-Gutachten habe ich hinsichtlich 248b gem. 154a StPO beschränkt. Anklage vor dem Amtsgericht, Strafrichter.

Vielleicht hätte man hier noch ansprechen sollen, ob B als Beschuldigter vernommen wurde. Habe ich leider kein Wort zu verloren. Aber: es reicht ja, wenn Beschuldigter über sein Schweigerecht belehrt wurde und der dann nicht aussagen will. Dann muss es doch erst recht reichen, wenn er geladen wird, aber lieber über seinen Verteidiger aussagen soll. Bleibt noch die Belehrung. Evtl. muss der Verteidiger dann belehren? Keine Ahnung, aber im Ergebnis muss es ja gehen (sonst kann man nicht anklagen).

In Begleitverfügung an Mistra Nr. 15 (Beamte) denken.


4. Tag, Anwaltsklausure Zivilrecht (Klagerwiderung)

Kl und Bekl. sind Miterben, es gibt aber noch 2 weitere Miterben, alles Schwestern. Es gibt auch einen Testamentsvollstrecker.

Bekl. hat sich jahrelang um Mutter gekümmert, hatte seit 1997 auch eine Generalvollmacht, und hat alle Geldangelegenheiten erledigt.

Hierüber hat sie Testamentsvollstrecker und Miterben durch Bericht mit Ein- und Ausgaben Rechenschaft abgelegt. Der Testamentsvollstr. findet diesen völlig o.k., es sei ja im nachhinein auch schwierig, so etwas über Jahre zurückzuverfolgen.

Die einzelnen Pos. sind aber sehr pauschal, z.B. Pflegepersonal durchschn. 48 x 2000 Euro. Hier sagt die Kl auch: seit April 2000 (?) sei Mutter in Pflegestufe III eingestuft, seitdem überhaupt keine Pflegeausgaben mehr möglich. Bekl. hiergegen: es handelt sich nur um einen Durchschnittswert. Auch ab April 2000 seien noch erhebliche Kosten angefallen, Kasse habe nur 50 % übernommen. Sicherlich habe die Mutter auch ein wenig Lust auf Luxus gelegt, z.B. individuelles Essen statt Essen auf Rädern, aber dies konnte sie sich auch leisten (entsprechend hohe Einnahmen) und es war ihr gutes Recht.

Insgesamt Ausgaben und Einnahmen von jeweils ca. Euro 500.000,-- in 6 Jahren. Kl: in den letzten Jahren sei Mutter geistig nicht mehr i.d. Lage gewesen, ihre Angelegenheiten zu regeln.

Kl. klagt nun auf erneute Auskunftserteilung inkl. Belegen und Nachvollziehbarkeit: 1.) als Miterbin an die Gesamthand, 2.) hilfsweise an den TV 3.) außerdem gem. 261 BGB eidesstattliche Versicherung bzgl. 1+2

TV will selbst nichts machen, hat Kl. aber schriftlich ermächtigt, einen entsprechenden Anspruch "für" die Erbengem. auch klagweise geltend zu machen. Bekl. kommt nun zum Anwalt.

Sie hat keine Belege mehr, will keine weitere Auskunft geben. Hat evtl. auch noch eigene Aufwendungsersatzansprüche, die sie aber zum. noch nicht geltend machen möchte. weiteres Vorbringen habe ich schon oben dargestellt.

Aufgabe: Gutachten über Erfolgsaussichten, prozesstaktische Erwägungen und Klagerwiderung ohne Begründung:

Lösungsvorschlag:

Gutachten:

Schlüssigkeitsstation:

Vorab: objektive Klagehäufung (anfängliche eventuale)

Antrag zu 1.) unbegründet. Kl. behauptet zwar eigenen Anspruch (vgl. 2039 BGB), ist aber nicht aktivlegitimiert, steht irgendwo beim TV, hier gesetzliche Prozessstandschaft. TV kann über gewillkürte Prozessstandschaft nur zur Geltungmachung von Rechten ermächtigen, die er selbst hat. Darüber hinaus unabhängige AGL der Miterben (-), da aus 2039 oder 242 kein umfassender Auskunftsanspruch, und 2057 nur Auskunftsanspruch bzgl. erhaltene Zuwendungen gibt.

Antrag zu 2.)

Begründet. Hier gewillkürte Prozessstandschaft (+).

AGL:
666, 662, 257, 261, 1922: Anspruch des Geschäftsherrn auf Erben übergegangen, kann TV geltend machen. abgrenzen zum bloßen Gefälligkeitsverhältnis. Nach Vortrag der Kl. (+) aber: Bekl.-station: Nach Vortrag der Bekl. (-), da a) von vornherein keine umfassendere Auskunft geschuldet b) jahrelange Praxis: wenn jahrelang keine Auskunft verlangt wurde, darf der Geschäftsherr diese nicht plötzlich verlangen (steht irgendwo im Palandt zu 666), jedenfalls nicht zu umfangreich c) Wille der Mutter zu erforschen, die wollte keine entsprechende Verpflichtung der Tochter d) die meisten Geschäfte sowieso besprichen e) notfalls Unmöglichkeit 275 BGB, da Bekl. keine Belege mehr hat (gute Idee, oder?)

Dann: Prozesstaktische Erwägungen:
Hier habe ich so gut wie nichts geschrieben, nur dass man die Bekl. auf das Beweisrisiko hinweisen muss, sie ist wohl beweispflichtig für vom Grundsatz abweichenden eingeschränkten Auskunftsanspruch.

In der Zeitnot fiel mit leider ein weiterer Standardantrag bei Auskunftklagen nicht ein: widerklagend negative Feststellungsklage Denn: die Kl. will ja nicht nur Auskunft, sondern will wohl später Stufenklage auch auf Schadensersatz erheben (aus unerlaubter Leistung oder Ausführungsverschulden beim Auftrag).

Unter diesen Umständen besteht auch schon gleich das Rechtsschutzbedürfnis für so eine negative Feststellungsklage, dass aus der Rechnungsaufstellung der Bekl. gegen diese keine Ansprüche abgeleitet werden können.

Konnexität auch (+) (habe ich natürlich mangels Widerklage nicht geprüft)

Man muss dann aber wohl die Miterben als (notwendige) Streitgenossen mit ins Boot holen. Hatte einfach nicht die Zeit, noch auf so was zu kommen.

Vor allem habe ich so viele Seiten im Nachhinein eingefügt und so ein Chaos abgeliefert habe, dass die Arbeit wirklich nicht doll geworden sein kann.

Die Klagerwiderung dann laut Bearbeitervermerk ohne Rechtsausführungen.


5. Tag, Öff-Recht (einstweilige Regelung nach § 123 I 2 VwGO wegen Diskokeksgenehmigung).

P beantragt im Wege der einstweiligen Anordnung, die Stadt P (folgend S) zu verpflichten, ihr bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens eine Genehmigung für den Betrieb eines Billard-Cafes mit Diskothek "Fantasy" (hahaha) zu erteilen.

Sie ist Mieterin zweier Räumlichkeiten auf dem Grundstück ihres Bruders, welches in einem Mischgebiet liegt, dessen Bebauungsplan seit vielen Jahren bestandskräftig ist. Ursprünglich war der jetzige Diskoraum ein Projektorraum für ein Kino. Später wurde er aber als Tanzsaal genutzt. 1979 wurde den damaligen Betreibern eine Baugenehmigung erteilt für den Bau einer Empore. Dabei griffen die Behörden die Bezeichnung des Antrags auf, wo nicht von einem Tanzlokal - so aber die gaststättenrechtliche Genehmigung - die Rede war, sondern von einer Diskothek. Jedenfalls wurde dort eine große Musikanlage, Lichteffekte u.a. installiert, es spielte ein Discjockey und das überregionale Stammpublikum war jüngeren Alters, zudem häufig wechselnd. Belästigungen der Anwohner gab es dort bis 2001 nicht. In eben diesem Jahr (November) übernahm die P den Betreib von ihrer Vorgängerin. Fast zeitgleich beantragte sie die Erteilung einer Gaststättenkonzession nach § 2 GastG. Die Stadt gab aber nur ihrem Hilfsantrag statt und erteilte nur eine vorläufige Genehmigung. Diese wurde dann in der Folge insgesamt sechsmal verlängert, zuletzt März bis April 2003. Während dieser Schwebephase fanden diverse Gespräche zwischen P und Buergermeister der S statt; auch nahm dieser den Betrieb in Augenschein. P sollte, um eine endgültige Genehmigung zu erhalten, dafür sorgen, dass keine Lärmbelästigungen von der Disko sowie von deren Gästen ausginge, dass die Disko schallgedämmt wird und dass eine Lärmschleuse eingerichtet wird. Alle diese Dinge nahm die P vor. Sie baute die Disko aufwendig eigenfinanziert um, darüber liegt ein Privat-Gutachten vor. Auch beschäftigt sie seit März einen privaten Wach/Schutzdienst, der im wahrsten Sinne des Wortes für Ruhe sorgen soll. Als P nachfragte, was denn noch notwendig sei für die Konzession reagierte die S mit einem endgültigen Ablehnungsbescheid. Dagegen legte die P Widerspruch ein, am gleichen Tage wie Antrag auf einstweilige Anordnung.

S trägt im Widerspruchsbescheid vor, die Disko sei immer noch Verursacher von Lärm. Als Vergnügungsstätte sei sie nicht mischgebietstypisch, sondern kerngebietstypisch. Im Mischgebiet sei sie deshalb nur zulassungsfähig, wenn sie nicht erheblich störe. Das sei aber gerade der Fall. Bis Januar 2003 seien über 300 Anzeigen gestörter Anwohner bei der S eingegangen.

Dieser Vortrag wird in Erwiderung auf den Antrag der P noch dahin konkretisiert, dass die Polizei auch in jüngster Vergangenheit - nämlich bis vor Einstellung des Betriebs am 1. Mai 2003 wegen fehlender Konzession - Lärmbelästigungen, Sachbeschädigungen und Verunreinigungen durch Diskogäste festgestellt habe: zudem würden diese entlang der Ausfallstrasse im eingeschränkten Halteverbot parken.

Hmmmh, da fehlt jetzt aber noch so Einiges, also weiter. Ich glaube, im Kern ging es beim behaupteten Anspruch auf Erteilung der Gaststättenkonzession um Folgendes: Lässt sich dieser Anspruch darauf stützen, dass die Baugenehmigung von 1979 Bindungswirkung für die gaststättenrechtliche Erlaubnis entfaltet.

P: Ja, weil schon damals entschieden über Nutzung als Diskothek und auch S wusste, dass Betreib als Disko. S: Nein, weil nur baurechtliche Wirkung und Verwendung des Begriffs Disko ohne ausfüllenden Inhalt. Lässt sich der Anspruch stützen auf Vertrauensschutz der P?

P: Ja, weil Betrieb schon immer als Disko benutzt und Übernahme der Konzession von P sich auf die vorherige Benutzung bezieht. Zudem ja, weil sechsmalige Verlängerung der vorläufigen Genehmigung in Kenntnis der tatsächlichen Nutzung als Disko. Außerdem ja, weil hohe Eigenfinanzierung zur Erfüllung aller Auflagen, dann könne man doch nicht am Ende einfach im Regen stehen gelassen werden.

S; Nein, weil Vorgängerbetrieb nicht Disko, sondern Tanzlokal. Auch nein, weil bei vorläufiger Genehmigung immer mit dem Nichtmehrerteilen gerechnet werden müsse.

Steht § 4 I 1 Nr 3 GastG der Erteilung der Konzession entgegen?

P: Nein, weil keine Störung vorliege. Diese sei durch Maßnahmen der P (Lärmschutz, Wachdienst) ausgeräumt.
S: Ja, weil tatsächlich immer noch Störung vorhanden (s. Polizeibericht).

Und dann natürlich noch: Unzumutbarkeit für P, wenn Ablehnung?

P: Ja, weil wirtschaftliche Existenz gefährdet. Dazu ausführliche eidesstattliche Versicherung über drohende Insolvenz.
S: Nein, weil wirtschaftliche Situation der P keine Rolle spiele. Zudem hätte sie ja Vorsorge treffen können in der Zwischenzeit (selber Schuld!).


6. Tag, Zivilurteil

Klägerin N (Netto Supermärkte) schloss mit X GmbH im Feb 2002 Mietvertrag über Ladenräume im neu zu bauenden Einkaufszentrum, Einzug ab Juni 2002.

Mietzins ca. 9.700,-- Euro zzgl. USt monatlich.

Im Mietvertrag heißt es:

§ 12 MietV
Die Vermieterin verpflichtet sich, werktags von 9-20 Uhr und samstags von 9-16 Uhr zu öffnen, auf Beschluss der EKZ-Gemeinschaft auch länger (z.B. Samstag vor Weihnachten bis 18 Uhr).

§ 14 Abs. I MietV
In Satz 1-2 wurde ein Minderungsrecht vereinbart, wenn über 10 % der restlichen Räume nicht vermietet sind. In § 14 I 3 MietV steht, dass das "Mietminderungsrecht" (wörtlich) aber erst nach drei Jahren ab Einzug erstmals ausgeübt werden darf. Weiter steht in Satz 3, dass außerordentlich gekündigt werden darf, wenn länger als 3 Monate über 50 % der restlichen Flächen im EKZ leerstehen. Kündigung dann immer bis zum 31.12. oder 30.06. möglich.

Im Übrigen wurde eine feste Mietlaufzeit bis 2014 vereinbart.

Hintergrund von § 14 MietV war, dass N ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran hatte, dass der Rest auch gut vermietet wird. Dafür zu sorgen, war Sache der Vermieterin. Denn wenig Läden machen das EKZ insgesamt uninteressanter und es gibt auch weniger Laufkundschaft.

Nachdem die ersten Monate (insgesamt bei Kündigung 5 Monate) über 80 % noch leer standen, hat N nach vorheriger Mahnung (im Nov) im Dezember 2002 gekündigt (zum 31.12.2003). Unstr. ist die Kündigung auch zugegangen.

In der Folgezeit kauft die Beklagte das EKZ.

Im Mai 2003 räumt die Beklagte die Räumlichkeiten, nachdem sie allein im April 2003 Verluste i.H.v. ca. 9.000 Euro hatte.

Die Klägerin trägt vor, man habe bei den Vertragsverhandlungen vereinbart, dass auch schon nach nach ersten 6 Monaten gekündigt werden könnte und bietet hierfür Beweis an.

Für sie bestände überdies auch ein Feststellungsinteresse, zu wissen, ob die Kündigung klappt, da sie entsprechende Vorkehrungen treffen muss. zudem hat die Bekl. im Vorfeld der Kündigung ausdrücklich widersprochen.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass Mietvertrag zum 31.12.2003 beendet ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte,

1. Klägerin zu verurteilen, bis 30.06.2005 noch Miete zu zahlen.

2. Klägerin zu verurteilen, bis 30.06.2005 den Betrieb fortzuführen

Die Bekl. ist der Ansicht, die 3-jährige Ausschlussfrist gelte nicht nur für die Minderung, sondern erst recht auch für eine Kündigung. Dies ergebe sich aus Sinn und Zweck (Bekl. sollte nicht allein Risiko tragen; umfassende Umbauinvestionen nach Bauvorgaben der Klägerin usw.). Der Antrag zu 2. ergebe sich aus § 12 MietV

Die Klägerin ist der Ansicht, die Klausel in § 12 Mietvertrag verstoße gegen AGB-Vorschriften (hier § 307 I 1, II Nr. 1 BGB). Außerdem sei ihr nach Treu und Glauben (WGG?) ein Festhalten am MietV nicht zumutbar.

Lösungsvorschlag:

Feststellungsinteresse (+)

Klage begründet, da Kündigung wirksam. Hierfür spricht vor allem der Wortlaut von § 14 Miet, der ausdrücklich nur für die Mietminderung die 3-Jahres-Frist sieht. Außerdem systematisch: Satz 4 hätte ja auch vor Satz 3 stehen können.

Daher wegen Vorlage einer Urkunde prima facie für Vortrag des Klägers. Den könnte der Bekl. erschüttern, hat aber nur Tatsachen behauptet, die Kl. alle bestreitet, und keinen Beweis angeboten, daher prima facie für Kläger. Es ergibt sich auch nichts anderes durch 157, 133 BGB Sinn-und-Zweck-Auslegung (wirklicher Parteiwille ist zu erforschen). Hier konnte man es aber wohl auch anders sehen, musste aber nur die ganzen Argumente bringen. Für dieses Ergebnis sprach auch die Klausurtaktik: Klägerin hat Beweis angeboten, Gericht hat aber nicht Beweis erhoben. Daher: Klägerin gewinnt sowieso, da wegen prima facie nicht beweisbelastet.

Zur Widerklage:

Bei Zulässigkeit kommt es auf den besonderen Gerichtsstand des 33 ZPO nicht an, da Landgericht nach 29a (Gericht der Mietsache) sowieso zuständig. Daher auch nicht (!) Konnexität prüfen!!!

1. natürlich unbegründet (Kehrseite zu Klage)

2. bei mir zum Teil begründet, nämlich bis zum 31.12.2003 (nicht wie beantragt bis 01.06.2005)

Es kann offen bleiben, ob es sich hier überhaupt um vorformulierte Vertragsbedingungen handelt, da § 12 MietV nämlich jedenfalls nicht gegen § 307 BGB verstößt, da keine wesentliche Benachteiligung. Parteien haben Risiken vielmehr erkannt und geregelt. Kl. hatte ja selbst auch Interesse daran, dass die anderen Läden lange öffnen (wegen der Kunden), sie hat ja auch gekündigt, weil ihr das nicht reichte. Außerdem ist sie als Unternehmerin auch nicht so besonders schutzwürdig. Darauf, dass es nun besonders hart sei, weil sie raus ist (ist das eigentlich vielleicht schon wirtschaftl. Unmögl.), kann sie sich nicht berufen, da sie diesen Zustand selbst schuldhaft durch Auszug herbeigeführt hat.

Außerdem kein sofortiges Sonderkündigungsrecht wegen WGG. § 313 wird bei Dauerschuldverhältnissen von § 314 verdrängt, dieser von irgend so einer ähnlich formulierten Mietrechtsnorm.

Im Ergebnis aber alles (-). Die Parteien haben den Fall (Untervermietung) erkannt und geregelt.

Man könnte noch darauf abstellen, dass die Parteien bei Vertragsschluss nicht mit so einer hohen Untervermietung gerechnet haben (über 80 %) und dann den Vertrag so nicht geschlossen hätten. Im Ergebnis ist es bei einer gerechten Risikoverteilung der Klägerin aber zuzumuten, dass sie noch drin bleibt. Hier konnte man auch auf die extra noch getätigten Umbaumaßnahmen usw. abstellen.

Im Ergebnis kann man sicherlich alles aber auch ganz anders sehen, hier war eben viel anzuwägen.

Kostenentscheidung aus 92.

Vorl. Vollstreckbarkeit (2-fach, da Kl. Kosten vollstrecken kann und Bekl. Handlung und Kosten vollstrecken kann).

Wobei: kann die Bekl. eigentlich wegen der Handlung aus dem Antrag zu 2 was vollstrecken? Wohl (+), da keine vertretbare Handlung, oder?

Das größte Problem war mal wieder die Zeit, z.B. auch, weil es im Tatbestand wirklich auf den Wortlaut des MietV ankam.

Alles in allem aber irgendwie machbar, auch wenn man wieder wenig durch gelerntes Wissen glänzen konnte (sondern: ausführlich Auslegung eines Vertrages).


7. Tag, Öff-Recht Urteil

Kläger ist Eigentümer eines Wohngrundstücks an der W-Strasse in Berlin, Bezirk L-H. Die W-Str. hat nur wenig Durchgangsverkehr und ist deshalb im Stadtreinigungsverzeichnis in der Kategorie C. Das bedeutet, nicht die Stadt, sondern die Anlieger müssen eigenständig reinigen gemäss Straßenreinigungsgesetz. Die Gehwege sind 3 m breit und alleeartig mit großen, alten Linden bestanden. Sie werfen unstreitig ziemlich viele Blätter ab, wenn es Herbst wird. Der Kläger nun ist ein Mensch mit ökologischem Bewusstsein. Deshalb entsorgt er das anfallende Laub nicht einfach, sondern schichtet es zum Straßenrand hin zu etwa 70 cm hohen Türmen (Eigenvortrag) bzw. Wällen (Behördenvortrag) auf, um dann darauf zu warten,das das Laub verrottet und er es anschließend in seinem Garten kompostieren kann. So macht er es jetzt seit einigen Jahren beanstandungsfrei.

Aber wie es so spielt im Leben, nicht alle Mitmenschen haben das gleiche Umweltbewusstsein. Diese fühlen sich in ihrer Bewegungsfreiheit beeinträchtigt und wenden sich an die - ebenfalls mit nur mäßiger ökologischer Einsicht ausgestattete - Behörde, hier an das zuständige Bezirksamt. Dieses führt wegen der Beschwerden Mitte Dezember eine Ortsbesichtigung durch. Bei dieser Gelegenheit erhält der Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme gegen beabsichtigte Maßnahmen (s. Bescheid).

Schließlich erlässt sie folgenden Bescheid:

Aufforderung an Kläger, innerhalb eines Monats das Laub zu entsorgen. Androhung der Ersatzvornahme. Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung.

Als Begründung beruft sie sich auf ein überwiegendes öffentliches Interesse der Allgemeinheit, das heißt der Fußgänger, den Gehweg passieren und die Strasse überqueren zu können.

Kläger läuft uneinsichtig zum RA. Dieser schreibt Widerspruch gegen den Bescheid als Ganzes und in gesondertem Schreiben Antrag auf Aussetzung des Sofortvollzugs. Beides mit Datum vom 3.1.2003.

Als Begründung gibt er bzgl. des Widerspruchs an, das Laub stamme von den im Eigentum der Stadt befindlichen Bäumen, auch sei (fällt mir jetzt nicht ein). Zudem sei StrReinG zu unbestimmt, weil unklar sei, ab wie vielen Blättern denn die Reinigung vorgenommen werden müsse. Außerdem verlange die Behörde Unmögliches, da es im Januar tagsüber Minustemperaturen gehabt hätte und man angefrorene Blätter nicht wegharken könne. Hinsichtlich des Aussetzungsantrags trägt er vor, dieser hätte nicht ergehen dürfen, da schon die Androhung rechtswidrig gewesen sei.

Behörde bescheidet zunächst den Aussetzungsantrag. Diesen sendet sie aber nicht dem bevollmächtigten RA, sondern dem Kläger selbst zu. Sie lehnt Aussetzung ab und setzt vielmehr nun die Ersatzvornahme fest, für den Fall, dass der Kläger nicht bis zum 1. März die Laubentsorgung nachweist. Zur Begründung verweist sie darauf, dass der Sofortvollzug deshalb notwendig sei, weil man nicht das ganze Verfahren abwarten könne, während das Laub nach wie vor störe.

Der Kläger ist beleidigt (?) und tut nichts.

Die Behörde dagegen tut etwas. Sie beauftragt die Stadtreinigungsbetriebe (BSR) mit der Laubentsorgung. Die BSR tut auch etwas. Sie beseitigt das Laub. Allerdings wird dem Kläger diese Dienstleistung seitens der Behörde bis Klageeinreichung noch nicht in Rechnung gestellt, weil man den Ausgang des Verfahrens abwarten will aber aufgeschoben ist ja nicht aufgehoben).

Nachdem das Kind in den Brunnen gefallen respektive das Laub in den Müllsack gekommen ist, lauft der Kläger weinend (???) zum RA. Dieser erfährt nun, Ende April, erstmals von Zustellung der Aussetzungsablehnung an den Kläger.

Die Behörde schickt im übrigen den Widerspruchsbescheid gegen EB an den RA des Klägers.

RA sieht davon ab, gegen die Ablehnung des Aussetzungsantrags Widerspruch einzulegen. Vielmehr erstellt er die vorliegende Klage, die Ende Mai bei Gericht eingeht. Darin führt er ergänzend aus, § 3 StrReinG beziehe sich gar nicht auf den zur Fahrbahn hin gelegenen Rand des Gehwegs.

Beklagter (Land Berlin) beantragt zwar Klagabweisung, meint aber, eigentlich sei die Klage wegen Erledigung unzulässig. In der Sache legt sie Wettergutachten vor, das für Februar Durchschnittstemperaturen von 11 Grad Celsius plus angibt.

Dagegen wendet der Kläger ein, der Widerspruchsbescheid sei schließlich nach der Laubentsorgung als dem behaupteten erledigenden Ereignis ergangen. Und auch der Klagantrag zu 2 sei zulässig, weil schon der erste Bescheid mit der Androhung rechtsfehlerhaft gewesen sei. Hilfsweise aber Umdeutung als Fortsetzungsfeststellungsklage.

Zu erstellen ist Urteil.


8.Tag, Wahlpflichtklausur Strafrecht

Die Wahlpflichtklausur war bei mir Strafrecht.

Kann mich kaum noch erinnern.

Nur soviel: Es war ein Urteil zu entwerfen (Rubrum, Tenor und Entscheidungsgründe ohne persönliche Verhältnisse).

Delikte: Schwere Räuberische Erpressung (meine zu erinnern: mit Jagdmesser) auf Nennung der EC-PIN, Betrug, Unterschlagung, Computerbetrug etc. ansprechen, aber ablehnen, Erpresserischer Menschenraub.

Wegen letzterem war an die Klammerwirkung zu denken (bei Dauerdelikten), daher Tateinheit!!!

Bei der Beweiswürdigung folgende Problembereiche:

- Zeugin ist Verlobte, sagt aber (wegen Versprecher belastend) aus. Stirbt noch vor Hauptverhandlung bei Verkehrsunfall. Verteidiger stimmt der Verlesung des polizeilichen Protokolls nicht zu.
- Beschlagnahme von Computer der Ehefrau mit belastender E-Mail (darf m.E. nach Rechtskreistheorie zu § 52 StPO nicht verwertet werden).
- Blutentnahme beim Angeklagten (durch Arzt) und Überführung mittels DNA-Abgleich mit am Tatort gefundenen Blutspuren. Gutachten wird in HV verlesen.

Zur Strafzumessung: es gab 3 einschlägige Vorstrafen, nachträgliche Gesamtstrafenbildung war nicht möglich.

Habe bestimmt was vergessen, aber na ja…

In der Wahlpflichtklausur ÖffRecht soll es übrigens um Fragen zur Kostentragungslast für die Probebohrungen auf einem Grundstück bzw. die Sanierung eines Grundstücks, das mit Bomben aus dem 2. WK belastet ist, gegangen sein.