Ralf Hansen

Die bereits 1994 beschlossene neue Insolvenzordnung ist am 01.01.1999 planmäßig in Kraft getreten. Die zweite Auflage von Bork (http://www.jura.uni-hamburg.de/~bork/index.html - dort auch interessante Materialien) hat die Entwicklung in der Literatur und die Vorwirkungen in der Rechtsprechung seit der ersten Auflage 1995 eingehend verarbeitet. Das Werk ist auf dem Stand von Juli 1998. Damit konnten die Änderungen und Anfügungen vom 25.08.1998 (§ 91 Abs.2 InsO) und vom 19.12.1998 (§ 21 Abs.2 Nrn.1 und 4, 23 Abs.2, 31, 36 Abs.2 Nr.2, 74 Abs.1 S.2, 75 Abs.2, 102, 177 Abs.3 S.3, 197 Abs.2, 198, 201 Abs.2 S.3, 235 Abs.2 S.3, 245 Abs.1 Nr.1, 247 Abs.2 Nr.1, 251 Abs.1 Nr.2, 252 Abs.1 S.2, 305 Abs.1 Nr.1 und Abs. 4 und 5, 309 Abs.1 S.2 Nr. 2) noch nicht eingearbeitet werden. Dies ist bei der Lektüre zu beachten. Vielleicht gelingt es aber Verfasser und Verlag einen Nachtrag ins Internet zu stellen. Die Änderungen haben durchaus substanzielle Auswirkungen auf die Auslegung. Etwa in § 245 Abs.1 Nr.1 InsO wurde das Wort "voraussichtlich" gestrichen, so daß es nunmehr darauf ankommt, ob die Gläubiger einer Gruppe tatsächlich durch Obstruktion in der Gläubigerversammlung benachteiligt werden und eben nicht nur "voraussichtlich". Wer aber bei der Lektüre das aufgeschlagene Gesetz in der geltenden Fassung vor sich hat, ist anhand des Leitfadens von Bork auch in der Lage Änderungen selbst zu ergänzen und zu vermerken. Neu ist etwa auch die Möglichkeit der Postsperre als - schwerwiegende, weil grundrechtsrelevante - Sicherungsmaßnahme in § 21 Abs.2 Nr.4 InsO. Die punktuellen Änderungen machen die Lektüre des Werkes von Bork jedoch keineswegs sinnlos. Die durchgehend positiven Kritiken zur ersten Auflage können ohnehin nur bestätigt werden.

Das Buch ist sehr übersichtlich strukturiert (und gesetzt). Ein ausgezeichneter erster Teil informiert über die Grundlagen der Insolvenzreform und macht den gewandelten rechtspolitischen Ansatz gegenüber der KO deutlich, der sich insondere in der Abkehr vom Modell des alten römischen Zerschlagungskonkurses zum Grundmodell des Sanierungskonkurses zeigt. Der Begriffwandel von der "KO" zur "InsO" sollte jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, daß auch die InsO sich ihre römisch-rechtlichen Wurzeln bewahrt hat. Der 2. Teil behandelt die vier Gruppen der Beteiligten: Schuldner (früher: Gemeinschuldner), Insolvenzgericht (beim zuständigen Amtsgericht), Insolvenzverwalter und die verschiedenen Gruppen der Gläubiger. An der Problematik der Qualifizierung der zivilrechtlichen Stellung des Insolvenzverwalters hat sich nichts geändert. Die Vertreter von Organtheorie, Vertretertheorie, Theorie vom neutralen Handeln und der ganz herrschenden Amtstheorie (seit RGZ 29, 29) streiten weiter um die Vorherrschaft, was die Rechtsprechung aber nicht dazu bewegen wird, ihre praktikable Auffassung zu ändern. Sehr systematisch dargelegt werden die gesetzlichen Differenzierungen der Gläubigergruppen: Insolvenzgläubiger, nachrangige Insolvenzgläubiger, Massegläubiger sowie aus- und absonderungsberechtigte Gläubiger. Bereits die Struktur des Textes legt das innere System der InsO offen und macht es nachvollziehbar und verstehbar. Eine Novität enthält auch § 11 Abs.1 Nr.2 InsO mit der Konkursfähigkeit der Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit. Nunmehr kann über das Vermögen einer Gesellschafts bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff BGB ein Insolvenzverfahren eröffnet werden, ohne daß das Privatvermögen der Gesellschafter erfaßt wird. Damit wird die umstrittene Frage nach der Rechtsfähigkeit der (wenigstens unternehmenstragenden) GbR auf eine neue Stufe gehoben, ohne aber schon gelöst zu sein, da diese gesetzliche Ausgestaltung - wie auch von Bork angenommen - kein Präjudiz für eine gesetzgeberische Entscheidung darstellt. Es darf also weiter gestritten werden.

Die InsO wird wesentlich von dem Leitgedanken getragen, die unter der KO entstandene, statistisch erfaßte Massearmut zu beheben und, wie Bork es treffend ausdrückt, "marode Unternehmen frühzeitig vom Markt zu nehmen". Die Entscheidung darüber liegt bei den Gläubigern (statistisch betrachtet, werden die meisten Konkursanträge von Finanzämtern und den Trägern der Sozialversicherungen gestellt) und auch beim Schuldner, da nach wie vor auch der Schuldner den Insolvenzantrag stellen kann. Der Insolvenzantrag sagt noch nichts darüber aus, ob der Antrag auch zulässig und begründet ist. Darüber entscheidet das Insolvenzgericht nach Anhörung der Beteiligten (Prüfschema zur Zulässigkeit in Rdnr. 82). Der Insolvenzantrag ist begründet, wenn ein materieller Insolvenzgrund nachgewiesen ist. Bei Schuldnern aller Art ist Zahlungsunfähigkeit ein allgemeiner Eröffnungsgrund, wenn der Schuldner seine Zahlungen deutlich bekundet eingestellt hat und diese Einstellung im Zeitpunkt der Eröffnung noch anhält. Reine Nichtzahlung reicht demgemäß, wie Bork deutlich betont, nicht aus und berechtigt nicht schon zum Insolvenzantrag, dessen mißbräuchliche Stellung erhebliche Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann. Der Schuldner kann aber auch bei drohender Zahlungsunfähigkeit bereits einen Insolvenzantrag stellen. Bei juristischen Personen und bei Personengesellschaften bei denen keine natürliche Person persönlich haftender Gesellschafter ist, kommt auch Überschuldung in Betracht, wie nach der KO. Bork erklärt die damit verbundenen Probleme sehr anschaulich, zumal die Problematik sehr komplex ist. Zunächst ist die Aufstellung einer Überschuldungsbilanz erforderlich, deren Einzelheiten in das Bilanzrecht gehören. Sodann muß eine Fortführungsprognose (Sanierungsprinzip!) erstellt werden. Ist die Prognose positiv, muß eine neue Bilanz zu Fortführungswerten erstellt und selbstredend bewertet werden, in der die Aktiva zu Fortführungswerten anzusetzen sind. Daß die Erstellung solcher Bilanzen erhöhte Haftungsrisiken bergen, etwa bei fahrlässig erstellter Fehlprognose, sei angemerkt. Im folgenden Teil wird die Beschlagnahme erläutert, die einen gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen ausschließt. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Eröffnung, §§ 80, 81 InsO.

Die Wirkungen der Insolvenzordnung spielen tief in das Schuld - und Sachenrecht hinein, da § 81 Abs.1 S.1 InsO jede Verfügung des Schuldners nach Eröffnung unwirksam macht, also ein absolutes Verfügungsverbot statuiert. Verfügungen über das nicht vom Insolvenzverfahren des Schuldners betroffene Vermögen (etwa bei unpfändbaren Sachen), werden nicht erfaßt. Problematisch ist stets der Zeitpunkt: Wird nach Eröffnung verfügt (maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vornahme der Handlung, nicht der Erfolg), ist die Verfügung unwirksam. Wird vor Eröffnung verfügt, tritt der Erfolg aber erst nach der Verfügung ein, dann gilt nicht § 81, sondern § 91, dessen Absatz 2 eine "Öffnungsklausel" für den gutgläubigen Erwerb von Grundstücken enthält. Die präzisen Darlegungen von Bork machen diese komplizierte Materie leicht nachvollziehbar, insbesondere wenn der geneigte Leser die zahlreich eingestreuten Beispiele selbst gedanklich durchspielt. Auch die umstrittene Dogmatik des § 103 Abs.1 InsO wird sehr tiefgreifend diskutiert. Die Rspr. des BGH (die von der h.M. gestützt wird), läßt mit Eröffnung alle Erfüllungsansprüche entfallen. Sie können nur wieder mit Wirkung ex-nunc aufleben, wenn der Insolvenzverwalter Erfülllung wählt. Dagegen wehrt sich eine im Vordringen befindliche Meinungsgruppe, der Bork mit Modifikationen beitritt. Zum einen ist nach seiner Auffassung die h.M. mit § 201 InsO nicht vereinbar, da dieses Nachforderungsrecht durch die Gegenaufassung geradezu vereitelt wird. Zum anderen wirkt diese Auffassung sich nachteilig auf bestehende Aufrechnungslagen aus, die von §§ 94 ff InsO gerade geschützt werden sollen, um nur zwei der Argumente zu nennen. Borks Verdikt ist zutreffend: Die h.M. ist dogmatisch nicht (mehr) haltbar. Die InsO wirft überdies ohnehin das Problem auf, sich in einem stetigen Prozeß von überkommenen Prinzipien der KO-Auslegung wenigstens teilweise lösen zu müssen. Das bekannte Problem der Sukzessivlieferungsverträge ist nunmehr mit § 105 InsO vom Gesetzgeber gelöst: Bei teilbaren Leistungen (z.B.: Energielieferungsverträge) wird der Vertrag nunmehr zu den alten Konditionen weitergeführt, wohingegen alte Forderungen in die Masse fallen. Auf den Neuabschluß zu anderen Konditionen aufgrund des Kontrahierungszwangs kommt es nicht mehr an.

Die verteilungsfähige Masse muß vom Insolvenzverwalter regelmäßig erst hergestellt werden, was Bork unter dem treffenden Titel "Von der Ist-Masse zur Soll-Masse" darstellt. Dazu gehört auch die zentrale Problematik der Insolvenzanfechtung, die wie Bork deutlich betont, mit der Anfechtung nach §§ 119 oder 123, 142 BGB nichts zu tun hat. Letztere Anfechtung betrifft Willenserklärungen, erstere Verträge, die der Schuldner mit Dritten in masseschmälernder Weise zeitnah vor der Insolvenzeröffnung abgeschlossen hat. Die Regelung steht in enger Verbindung zu §§ 81, 91 InsO, die aber Verfügungen nach Eröffnung betreffen, wohingegen §§ 129 ff InsO alle Rechtshandlungen (nicht nur Verfügungen) betrifft, die vor Eröffnung liegen, wenn sie nur eine rechtliche Wirkung ausgelöst haben. Dazu zählen auch Rechtshandlungen Dritter, wie die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners vor dem Eröffnungsbeschluß, s. nur § 88 InsO. InsO und Zwangsvollstreckung nach der ZPO können einander daher widerstreiten. Die Rechtsfolgen ergeben sich aus § 143 InsO, der insoweit § 88 InsO vorgeht. Nach h.M. wird aber die Rechtshandlung nicht ex nunc vernichtet, sondern es entsteht ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis mit der Folge, daß bei Erfüllungsgeschäften auch die Gegenforderung wieder auflebt, § 144 InsO. Die Anfechtung nach §§ 129 ff InsO ist aber wiederum abzugrenzen von der Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz (AnfG). Das AnfG gehört systematisch in das Recht der (Einzel-) Zwangsvollstreckung, wie dessen § 1 deutlich macht und wird von Bork entsprechend nur gestreift. Es enthält aber zu §§ 129 ff InsO durchaus parallel liegende Regelungen für die Einzelzwangsvollstreckung. Zentral für das Verständnis der §§ 129 ff InsO (wie vorgängig für 30 ff KO) ist der Begriff der Gläubigerbenachteiligung, die - auf alle Gläubiger bezogen - vorliegt, wenn sich die Verteilungsmasse bei Nichtvornahme der betreffenden Rechtshandlungen günstiger gestaltet hätte und die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der §§ 130 - 137 InsO erfüllt sind. Betroffen sind seit je insbesondere Schenkungen. Die einzelnen Tatbestände werden von Bork übersichtlich und sehr systematisch dargestellt und Tatbestandsmerkmal für Tatbestandsmerkmal genau analysiert. Weigert sich der andere Teil, ist Leistungsklage zu erheben, um die Masse zu erhöhen. Der Schuldner ist zur Mitwirkung verpflichtet.

Sehr plastisch dargestellt sind auch die aus der KO geläufigen Probleme der Aus - und Absonderung. Aussonderungsberechtigt ist, wer geltend machen kann, ein in die Ist-Masse gefallener Gegenstand gehöre nicht zur Insolvenzmasse. Regelmäßig betroffen ist etwa der Eigentümer einer Kaufsache, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden ist, wenn der Insolvenzverwalter keine Erfüllung gewählt hat. Funktional vergleichbar in der Zwangsvollstreckung ist die Drittwiderspruchsklage des § 771 ZPO. Demgegenüber gibt, wie Bork eingehend darlegt, das Sicherungseigentum bei der Insolvenz des Sicherungsgebers nur ein Absonderungsrecht, ein Aussonderungsrecht hingegen nur im Fall der Insolvenz des Sicherungsnehmers. Das Absonderungsrecht gibt im Gegensatz zur Aussonderungsberechtigung (die zur Verwertung der Sache führt) nur ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung, ähnlich wie nach § 805 ZPO in der Einzelzwangsvollstreckung. Wesentlich ist hier insbesondere die Problematik des § 1147 BGB bei unbeweglichen Sachen, bei beweglichen Sachen etwa § 1228 BGB. Anders als im Zerschlagungskonkurs der KO wird aber nunmehr - dem Sanierungsmodell folgend, das der InsO als gesetzliches Leitbild zugrundeliegt - auf die wirtschaftliche Einheit des Unternehmens Rücksicht genommen, §§ 49, 165 ff InsO. Alle Probleme werden von Bork unter erschöpfenden Nachweisen zur bisherigen Literatur und Rechtsprechung diskutiert.

Nach Befriedigung der Massegläubiger muß die bereinigte Masse verteilt werden. Massegläubiger sind etwa die Arbeitnehmer des konkursbefangenen Unternehmens. Der Thematik des Arbeitsrechtes im Konkurs widmet Bork eine eingehende Darstellung. Befriedigt wird aber nur, wer seine Forderung zur Tabelle auch angemeldet hat. Bork zeigt die Einzelheiten des Festsellungsverfahrens und des Prüftermins knapp aber prägnant auf. Allerdings können die Gläubiger gemeinsam nunmehr in Anlehnung an die Regelung des US-amerikanischen Bundesrechts einen speziellen Insolvenzplan erstellen. Die InsO ist insoweit dispositiv, §§ 217 ff. Borks Darstellung geht hier - den Bedürfnissen von Praktikern, die sich in die Materie neu einarbeiten müssen entgegenkommend - in vertiefte Einzelheiten, denen sich interessante Ausführungen zur Sanierung anschließen.

Das von Bork im zehnten Teil näher erläuterte Restschuldbefreiungsverfahren gehört wohl immer noch zu den umstrittensten Teilen der InsO. Unabhängig von einer Zustimmung der Gläubiger kann der Schuldner Restschuldbefreiung beim zuständigen Insolvenzgericht beantragen, wenn er sieben Jahre lang den pfändbaren Teil seiner Einkünfte an die Gläubiger abfährt, mit denen auch eine spezielle Vereinbarung getroffen werden kann, solange der Schuldner dadurch nicht schlechter gestellt wird, wie nach dem Gesetz. Dafür muß der Schuldner allerdings redlich sein, § 290 Abs.1 S.1 InsSO. Auch treffen ihn zahlreiche (Informations-)Pflichten. Kommt der Schuldner seinen Pflichten nicht nach, gehen die Privilegien aus der Restschuldbefreiung nach entsprechender Entscheidung des Gerichts wieder verloren. Ob und wie diese Regeln, die teilweise nicht für praktikabel gehalten werden, sich in der Praxis bewähren, muß abgewartet werden, allerdings liegen bereits erste Entscheidungen vor, die einer genauen Analyse bedürfen.

Im anschließenden Kapitel werden noch die besonderen Verfahren erläutert, zu denen auch der Sonderfall der Eigenverwaltung in besonders gelagerten Ausnahmefällen gehört, sowie die Verbraucherinsolvenz, die erhebliche praktische Probleme aufwirft, §§ 304 ff InsO. Im Zentrum des letztgenannten Verfahrens steht insbesondere die Schuldbereinigung, die gerichtlich vermittelt werden kann, aber Einigkeit der Gläubiger voraussetzt, andernfalls kommt es zum "kleinen" Insolvenzverfahren der §§ 312 ff InsO. Eher ins Erbrecht gehört die Nachlaßinsolvenz des § 325 InsO, dessen Darlegung sich Ausführungen zur Gesamtgutinsolvenz bei der ehelichen Gütergemeinschaft anschließen, die aber systematisch eher ins Familienrecht gehört, zumal die konkursrechtlichen Folgen von der Form der Verwaltung abhängen. Jedoch sind auch diese Materien hier richtigerweise knapp und übersichtlich mitbehandelt worden. Das letzte Kapitel behandelt das immer wichtiger werdende internationale Insolvenzrecht, das sich primär mit der Frage beschäftigt, welche Auswirkungen ein ausländischer Konkurs auf das Inland hat und umgekehrt. Hierbei geht das deutsche Recht für die Inlandswirkungen einer Insolvenz vom Universalitätsprinzip aus, d.h. eine deutsche Insovenz soll ggf. auch Auswirkungen in aller Welt haben. Gesetzlich ist diese Problematik nicht geregelt, da §§ 379 ff des Regierungsentwurfes vom Rechtsausschuß gestrichen wurden, um das Gesetz "abzuspecken". Dieser hohe Anspruch ist nicht immer zu verwirklichen, wird aber abgemildert dadurch, daß der Schuldner dem Insolvenzverwalter für im Ausland belegenes Vermögen Vollmacht erteilen muß, deren Erteilung durch Gerichtsbeschluß ersetzt werden kann. Problematischer sind die Auswirkungen eines Auslandskonkurses auf das Inland, die jetzt in Art. 102 InsO fragmentarisch geregelt ist. Das Europäische Insolvenzrechtsabkommen, das derartige Fragen regelt, ist inzwischen abgeschlossen, aber wegen der fehlenden Ratifikation in Great Britain noch nicht in Kraft getreten. Über diesen völkerrechtlichen Vertrag hätte man gern mehr erfahren.

Das Einführungswerk von Bork kann jedem empfohlen werden, der sich intensiv in diese schwierige, aber abwechslungsreiche Materie einarbeiten muß oder will.