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Artikel 186
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Ralf Hansen
Deduktive Entscheidungsbegründungen im klassischen römischen Recht
Harke, Jan Dirk
ARGUMENTA IUVENTIANA
Entscheidungsbegründungen eines hochklassischen Juristen
Freiburger rechtsgeschichtliche Abhandlungen: Neue Folge - Band 33
(zugleich Diss. Freiburg, 1998)
Verlag Duncker & Humblot, Berlin, 1999
ISBN 3-428-09627-4
http://www.duncker-humblot.de
Zur juristischen Methologie des Celsus filius existieren zahlreiche Einzeluntersuchungen, die aber die deduktiv ansetzende, also von einer Rechtsnorm ausgehende,
Methodologie kaum je im systematisch-methodologischen Zusammenhang untersucht haben. Diesen Versuch unternimmt Harke in seiner von Joseph Georg Wolf betreuten Freiburger
Dissertation anhand der - primär in den justianischen Digesten - überlieferten Fragmente, orientiert sich aber nur an jenen ca. 100 rationes decidendi, die als
Orginalzitate des Celsus und daher als vom Interpolationenverdacht gereinigt gelten können.
Im Ausgangspunkt folgt er Horak (Rationes decidendi I. Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo, 1969) und geht daher davon aus, daß "nur solche
Texte der celsinischen digesta in Betracht gezogen werden, in denen der Jurist seine Entscheidung ausdrücklich begründet und damit selbst Rechenschaft über die von ihm
verwendete Methode der Rechtsfindung ablegt" (S.13).
Es sind zwei Arten von Fragmenten zu unterscheiden. Zum einen jene Fragmente, die auf den Digesten des Celsus wohl unmittelbar beruhen und auf Stellen von römischen Juristen,
die Celsus ihrerseits zitiert haben. Dies ist sehr häufig bei Ulpian der Fall. Als ratio decidendi kann aber, wie Harke treffend pointiert, nur ein Fragment gelten, in
dem der Jurist mit nam, quippe, ideo usw. eine Begründung einleitet.
Die Begründungsdichte in diesen Celsus-Fragmenten ist hoch, so daß die These von der Begründungsarmut der römischen Klassiker hier von Harke zu Recht erschüttert wird, soweit
nicht die Entscheidung von realen Fällen gegenüber Klienten betroffen ist, denen gegenüber eine Berufung allein auf die auctoritas ausreichte. Hier entscheidet auch
Celsus völlig apodiktisch, anders in der Argumentation mit, bzw. gegen Kollegen. Insgesamt geht Harke davon aus, daß die digesta des Celsus prinzipiell eher
rechtstheoretisch orientiert waren, wohingegen responsa und andere Texte primär Entscheidungen aufgrund der auctoritas enthalten, wenn man so will, also eher
konventionell getroffen wurden. Der Ausgangspunkt bekräftigt die Sonderstellung die Celsus - filius, ein Zeitgenosse des Imperators Hadrianus Augustus, der unter ihm
zum zweiten Male Konsul im Jahre 129 n. Chr. und Mitglied seines consiliums war, die er unter den römischen Juristen der Hochklassik innehatte. Die
Rekonstruktion stützt sich selbstverständlich auf die Paligenesie von Otto Lenel. Die Arbeiten der Gelehrten des 19. Jahrhunderts sind für das Verständnis nicht nur des
römischen Rechts ohnehin unverzichtbar.
Das rechtshistorische Thema ist durchaus "modern", geht es doch um die Grundlagen der juristischen Entscheidungsbildung, deren okzidentale Form in der klassischen römischen
Jurisprudenz ausdifferenziert worden ist und auch den "modernen" Rechten noch zugrunde liegt. Die hochinteressante dissertatio ist daher auch ein Buch über die
Grundlagen unserer eigenen Entscheidungsmethodik und damit über den Kreis der Rechtshistoriker hinaus sehr lesenswert, insbesondere soweit es um die Strukturen der Fortbildung
von Rechtsdogmatik geht.
Den Ausgangspunkt bildet die berühmte Rechtsdefinition des Celsus aus D 1.1.1. pr. Ulp 1 inst (Pal. 278): "...nam, in eleganter Celsus definit, ius est ars boni et
aequi". Diese Formel taucht rezipiert noch in der Formel der Rechtsprechung des Reichsgerichtes auf, mit der der Begriff der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs.1 BGB
definiert wird: Das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Heute noch eine Abgrenzung zwischen Billigkeit und Gerechtigkeit konstruktiv vornehmen zu wollen, ohne
auf eine nicht mehr rekonstruierbare Tugendlehre zurückzugreifen, dürfte mehr als schwierig sein. Man mag allerdings Zweifel haben, ob es sich dabei wirklich um autochton
römische Begriffe handelt, die vom hellenistischen Denken in keiner Weise beeinflußt sind. Die Frage beruht auf einer Bestimmung der Grenze des juristischen Diskurses zu
Rechtsmoral und Ethik und ihrer gegenseitigen Durchdringung.
Sicher ist der Begriff des bonum auf die Tugendethik des römischen vir bonus zurückzuführen, von dem bereits das frühe römische Recht Zeugnis ablegt (Cicero, de
re publica, I.34 (51)). Bei der aequitas allerdings kommen bereits insofern Zweifel auf, als ein Gerechtigkeitskonzept entwickelt wurde, das eigentümlich parallel etwa
zum Gerechtigkeitskonzept des Aristoteles im fünften Buch der "Nichomachischen Ethik" liegt: "Die Gerechtigkeit ist also jene Tugend, durch die der Gerechte sich für das
Gerechte entscheidet und danach handelt und sich im Verhältnis zu anderen oder anderen im Verhältnis zueinander nicht so zuteilt, daß er sich selbst vom Wünschbaren mehr, dem
anderen weniger gibt, und vom Schädlichen umgekehrt, sondern daß er nach der proportionalen Gleichheit verfährt, und dies auch bei anderen untereinander" (30 b 1 - 5). Das
eigentlich Gerechte setzt nach Aristoteles die nomoi voraus. Nichts anderes besagt aber der herangezogene Satz vom Interessenausgleich. Was fehlt, ist der strukturale
Nachweis anhand einer dekonstruktiven Lektüre von Texten, die eine lückenlose Rezeptionskette, einsetzend mit der scipionisch geprägten Kultur, wenigstens plausibel machen
könnte. Dafür finden sich etwa bei Marcus Tullius Cicero, de officiis, I. VII. 20; I. XIX. 62 und weiteren Stellen durchaus Anhaltspunkte. Eine aktive Auseinandersetzung damit
erfolgt allerdings nicht, da der Verfasser die Auffassung vertritt, das entsprechende Begründungen immanent aus den Strukturen des Privatrechts erklärbar sind und ein
Rückgriff auf außerrechtliche Begründungstopoi nur spärlich erfolgt, jedoch ein Rückgriff auf Naturrecht auch hier erforderlich wird. Dies gilt auch für den umstrittenen
Begriff der ars, dessen Herkunft aus der Rhetorik (etwa des Quintilian) nur spekulativ plausibel gemacht werden kann. Wer diese Spekulation ausschließen will, muß aber
so verfahren, daß sich aus einer kritischen Lektüre der Fragmente eine plausible Lesart herausfiltern läßt, die einen Rückgriff auf außerjuristisch-römische Einflüsse
ausschließt, wenigstens aber ein originär römisches Verständnis von Naturrecht plausibel machen kann. Genau dies versucht Harke in seiner Dissertation.
Es ist daher zu fragen, ob die deduktiven Begründungen des Celsus eine derartige Lesart zulassen. Voraussetzung der deductio nach heutigem Verständnis ist die Ableitung
aus einer Gesetzesnorm. Zwar existierten im klassischen Rom Volksgesetze wie die lex aquilia, doch mußten die Normen aus dem "Fallrecht" letztlich erst hergerichtet
werden. Eine Methode die im Bereich des Case-Law grundsätzlich ebenfalls praktiziert ist, weshalb die Auseinandersetzung mit Celsus unter rechtsvergleichenden Aspekten
keineswegs "l'art pour l'art" erfolgen muß. Die Strukturen des römischen Rechts lassen sich rechtsvergleichend auch "on the case" aktualisieren, zumal es - wie Mayer-Maly
nicht müde wird zu betonen - eine "Wiederkehr der Rechtsfiguren" gibt.
Tatsächlich finden sich zehn ausdrückliche Subsumtionsschlüsse unter ein Volksgesetz oder das prätorische edictum (S.39, Fn. 134). Subsumtionen liegen aber auch bei
Ableitung aus Parteivereinbarungen oder aus einseitigem Rechtsgeschäft, etwa dem Testament, vor. Insgesamt finden sich daher 50 Deduktionsschlüsse, die etwa der Hälfte der
überlieferten Stellen entsprechen. Diese Stellen diskutiert Harke sehr intensiv Stelle für Stelle durch, so daß sich quasi eine Exegese an die andere reiht. Systematischer
kaum man kaum vorgehen. Eindeutig läßt sich die Methodik des Celsus als systematische Rechtsfindung qualifizieren. Von besonderem Interesse sind dabei selbstredend die
Stellen, bei denen die rechtliche Begründung auf scheinbar rechtsmoralische Prinzipien, wie die aequitas verweist. Ihr sind Parallelbegriffe wie die benignitas
und die humanitas (etwa marc. 13.5.24) zuzuweisen, die früher interpolationenverdächtig waren, da sie in der christlichen Wertethik zu feststehenden Begriffen wurden,
mit dem aufklärerischen "Humanismus", der jetzt erneuten Verdächtigungen ausgesetzt ist außer einer parallelen Begrifflichkeit, nichts, aber auch gar nichts zu tun hat. Eine
zu statische Sicht muß jedoch die Umarbeitungspraktiken übersehen, die die Ethik insbesondere der Stoa durch die christliche Theologie erfahren hat, wie sich nach am
Gesamtwerk des Aurelius Augustinus nachweisen läßt. Auch Harke muß durchaus Einflüße der Stoa zugestehen und kommt ohne Rückgriff auf einen rechtsphilosophischen Horizont
nicht aus (S. 114 f), ohne diesen allerdings systematisch zu verorten. Der Randgang entlang der antiken Fragmente kann angesichts der Überlieferungslücken einer rationalen
Spekulation nicht völlig entbehren und führt an die Grenzen der "Empirizität" der Textwissenschaften.
Von besonderem Interesse ist dabei die Stelle D 12.1.32 (Pal. 42). Auch in D 45.1.91.3 (Pal. 221), die den verschuldeten Untergang einer Sache vor der litis
constestatio betrifft, hängt die entscheidende Begründung von "...esse enim hanc quaestionem de bono et aequo..." ab. Diese Stellen zeigen deutlich, daß Celsus die
"Grundwerte des bonum et aequum" als Endzweck des gesamten ius ansieht und damit auf ein "Naturrecht" verweist (das aber soziologisch betrachtet ebenfalls nur
auf der Ausdifferenzierung sozialer Normen als positiver Rechtsnormen beruht). Der Horizont eines originär römischen Naturrechts wird aber in keiner Weise systematisch
geklärt, sondern bleibt eher im Dunkeln. In D. 12.1.32 geht es um die Gewährung eines Darlehns, um das TU den EGO und Titius gebeten hat, woraufhin EGO seinen Schuldner
veranlaßt hat TU die gewünschte Summe zu versprechen. Es geht also um eine stipulatio, ein abstraktes Rechtsgeschäft, bei der TU glaubte (oder dies glaubhaft vorgab),
daß der Promittent Schuldner des Titius, nicht des EGO sei. Zwischen TU und EGO besteht kein negotium contractum, das Voraussetzung der condictio ist. Damit
liegt eine condictio zwischen den beiden nahe, für die aber letztlich die dogmatische Anknüpfung fehlt, da die condictio ex iniusta causa nicht einschlägig sein
konnte und die condictio furtiva abwegig gewesen wäre. Celsus entscheidet: "...sed quia pecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est".
Damit liegt eine Durchbrechung einer wohl gefestigten Dogmatik um der Gerechtigkeit (Billigkeit) willen vor, die sich aber auf das Bereicherungsrecht beschränkt und durchaus
den Wertungen des Anweisungsrechts der ordo rei gestae entspricht (D 24.1.3.12). Damit handelt es sich aber letztlich um eine Analogie, nicht um eine Deduktion, die mit
dem Topos der Billigkeit lediglich "verschleiert" wird, da es um Wertungsgleichheit geht, die allerdings ausschließlich auf den Wertungen des römischen Rechts beruht, ohne
einen Rückgriff auf außerrechtliches Gedankengut erforderlich zu machen, das eher den juristischen Denkhorizont geprägt hat, als die Entscheidungen selbst. Es fragt sich, ob
mit dem Begriff der systematischen Deduktion die römische Jurisprudenz nicht mit Begriffsbildungen der Moderne "überlagert" wird. Gerade die Methodologie der römischen
Jurisprudenz gehört zu den am wenigstens erforschten Gebieten. Mit der genannten Entscheidung wird nicht auf außerjuristische Wertungen der Rechtsmoral zurückgegriffen,
sondern immanent begründet, auch wenn das Recht damit an außerjuristische Diskurse anschließt.
Die Gerechtigkeitsfrage liegt letztlich in der Systemkonformität: Kann jemand die Hinnahme eines Nachteils durch ein lückenhaftes Rechtsinstitut zugemutet werden, die in einer
vergleichbaren Lage durch ein anderes Rechtsinstitut ausgeglichen wird? Parallele Rechtsprobleme bei der Subsidiarität der Leistungskondiktion nach dem BGB sind keineswegs
zufällig, sondern haben in den römischrechtlichen Wurzeln unseres Privatrechts ihren Grund, auf die sich zu besinnen, selten ertraglos ist.
Harke kommt zum Schluß, das außerrechtlich, bzw. rechtsmoralisch informierte Billigkeitsargumentationen jenseits des nach seiner Auffassung rein römisch zu qualifizierenden
bonum et aequum nicht auszumachen sind (S. 122), sondern weitgehend ulpianischer Herkunft sind, für den sich rechtsphilosophische Einflüsse leichter belegen lassen. Der
verwendete Begriff des Naturrechts und der Bezug des ius auf diese Normen bleibt aber mangels Rekonstruktion des Naturrechtsbegriff der römischen Hochklassik
eigentümlich blaß. Der Rückgriff auf ein Naturrecht ist stets da fragwürdig, wo ein Analogieschluß auf die Wertungen des Privatrechtssystems möglich ist. Billigkeit geht nicht
im Schluß in Naturrecht auf und verweist selbstverständlich auf die Kriterien einer rationalen Rechtswissenschaft, wie sie von den römischen Juristen in einer langen Tradition
begründet wurde. Offen bleibt aber noch der naturrechtliche Gehalt von bonum et aequum, zu dessen Gehalt der Autor einen wichtigen Klärungsversuch unternommen hat.
Eine hochinteressante Dissertation, der viele kontroverse Diskussionen und zahlreiche Leser zu wünschen sind.
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