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Artikel 269
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Ralf Hansen
Im Spiegelbild des Anderen:
Aktuelle Literatur zur Privatrechtsvergleichung
Eine Rezension zu:
Zweigert/Kötz
Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. A., 1996
Mohr (Siebeck), Tübingen, 1996
Kötz
Europäisches Vertragsrecht I
Mohr (Siebeck), Tübingen, 1996
Schwenzer/Müller-Chen,
Rechtsvergleichung - Fälle und Materialien
Mohr (Siebeck), Tübingen, 1996
I.
1. Die zunehmende Internationalisierung der Rechtswissenschaften in den
europäischen Rechtskreisen (zu Gemeinsamkeiten dieser Rechtskreise s. Berman [1991], S. 15 ff, 65 ff, 790 ff; Großfeld [1996], S. 11 ff, 106 ff) hat zur Aufwertung einer
Disziplin geführt, die seit langem geübt, bis vor nicht allzu langer Zeit aber eher eine Angelegenheit von Expertenzirkeln war: der Rechtsvergleichung (s. auch, Junker
[1994]). In Vorlesungen zum Thema - mangels Examensrelevanz im Pflichtfachbereich - tummeln sich nicht gerade Scharen von Interessierten. Dabei ist es jedoch immer fruchtbar,
über den Rand des Tellers hinauszusehen und die eigene Rechtsordnung oder Teile davon im Spiegel anderer Rechtsordnungen zu betrachten, nicht zuletzt um einen Blick auf die
Probleme zu gewinnen, die hier wie dort auf je andere, mitunter ähnliche Art, mehr oder weniger angemessen gelöst oder nicht gelöst worden sind.
2. Aus eher historischen Gründen ist die Disziplin der Rechtsvergleichung primär an die traditionsreiche Privatrechtsvergleichung (Überblick bei Zweigert [1978])
gekoppelt, mit der in Deutschland vornehmlich der Name Ernst Rabel assoziiert wird (Rheinstein [1987]), S. 51, 59 ff). Die Entwicklung der Rechtsvergleichung ist eng verbunden
mit der Heraufkunft des Nationalstaats im 19. Jahrhundert. Früh wurde bereits legislative Rechtsvergleichung betrieben, um zu analysieren, wie andere Nationalstaaten ähnliche
Probleme des Staatsrechts lösten (historisch: Heeren, A. [1993], S. 353 ff). Nichtsdestotrotz reichen die Anfänge der Rechtsvergleichung bis in das hohe Mittelalter zurück
(Zweigert/Kötz [1996], § 4). Den "klassischen" römischen Juristen hingegen war diese "theoretische Neugierde" relativ fremd, da sie ihr Recht als "Weltrecht" (ius gentium)
begriffen, denen andere Rechte als von nur "regionaler" Bedeutung untergeordnet waren (Dulckeit/Schwarz/Waldstein [1995], § 21 I 2). Im Zentrum stand und steht der
Institutionenvergleich. Mit zunehmender Verflechtung der Politiken und (friedlichen) gesellschaftlichen Verflechtungen der Nationalstaaten insbesondere des Westens wuchs in
einem "Prozeß der theoretischen Neugierde" (H. Blumenberg), jedoch das Interesse an anderen Rechtsordnungen in Form von Systemvergleichen, bei denen allerdings der
internationalen politischen Systemforschung eine Pionierfunktion zukam (überblicksartig: Hartmann [1980], S. 19 ff).
3. Heute hat die Rechtsvergleichung in Europa das Niveau der "wissenschaftlich-theoretischen Rechtsvergleichung" jedoch längst verlassen. Der Prozeß der rechtlichen
Integration der Europäischen Gemeinschaften unter dem Dach der Europäischen Union macht Rechtsvergleichung zur Notwendigkeit (Kötz [1996], S. V ff), nachdem über das
europäische Recht, vor allem über das Instrument der Richtlinie, eine massive Vereinheitlichungstendenz der europäischen Rechtsordnungen - auch der Privatrechtsordnungen -
entfacht worden ist (Müller-Graff, [1991], S. 28 ff). Doch auch die internationale Verfassungsvergleichung drängt nach vorn - in Europa auch unter dem Druck der Diskussion
einer Verfassung für Europa, als Ergänzung der Verträge über die Europäische Union (EU) von "Maastricht" (1993) und "Amsterdam" (1999), die auch einen positivierten
Grundrechtskatalog enthalten soll (Preuß [1998]). Unter dem Aspekt einer Europäisierung des Straf- und Strafprozeßrechts im Blick vor allem auf Art. 31 lit e) EUV wird jedoch
auch die Strafrechtsvergleichung wieder intensiver betrieben (Jung [1998], S. 1 ff). Auch die Privatrechtsvergleichung kann jedoch heute ohne intensiven Blickkontakt zur
Verfassungsvergleichung und zum supranationalen Recht nicht mehr auskommen, nachdem die Privatrechtsordnungen eng an die Verfassung als Grundnorm angebunden sind (grds.,
Kelsen, [1992], S. 232 ff).
4. Die Berührungspunkte der Rechtsvergleichung mit Rechtsoziologie, Religionswissenschaften, Internationaler Politikforschung, Sprachwissenschaften, Rechtsgeschichte
und der Rechtsethnologie eröffnen ein breites Blickfeld auf interdisziplinäre Diskurse. Aufgrund der rechtlichen Beurteilung grenzüberschreitender Fallkonstellationen besteht
eine enge Verzahnung mit dem "Internationalen Privatrecht", dem "Conflict of Laws", das nationalstaatlich regelt, wessen Staates Recht zur Lösung eines grenzüberschreitenden
Rechtsfalles im Einzelfall berufen ist, sofern nur die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist (Schack [1991]; Kegel [1995]). Bereits vom
Gegenstand her vorgegeben sind die Berührungspunkte zum Völker- und Europarecht. So beruht etwa das Einheitliche Kaufrecht (CISG, s. Schlechtriem [1996]), daß auf UN-Ebene
ausgehandelt wurde, auf den Ergebnissen der transnationalen rechtsvergleichenden Arbeit von Jahrzehnten und ist letztlich ein Produkt der Rechtsvergleichung im
Schuldrecht.
II.
1. Das deutsche Standwerk ist das 1996 in 3. Auflage erschienene Werk von Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung. Eher einem Handbuch, als einer
"Einführung" gleichend, ist das volumiöse Werk von Zweigert/Kötz für den Juristen unverzichtbar, der in die Materie näher eindringen möchte (s. daneben aber noch
David/Grassmann [1988]). Selbstredend finden sich mehr als hinreichende Literaturhinweise auf Rechtsprechung und Schrifttum aller behandelten Rechtssysteme. Der Teil A
("Generalia") bietet eine allgemeine Einführung in Begriff, Geschichte, Methoden und Funktionen der Rechtsvergleichung. Er enthält somit die eigentliche "Einführung".
Der
heutige Verfasser Kötz (nach altersbedingtem Ausscheiden von Konrad Zweigert) sieht den Status der Rechtsvergleichung in Deutschland illusionslos, wenn er im Vowort
feststellt, daß das betreffende Werk im Ausland vermutlich mehr Leser hat als in Deutschland. Dies ist nur zu bedauern. Es ist kein Geheimnis, daß Rechtsvergleichung etwa an
US-amerikanischen Law-Faculties intensiver betrieben wird als an deutschen Fakultäten (s. etwa http://www.law.harvard.edu; http://www.law.pitt.edu).
2. Vom Aufbau her ist das Werk der Rechtskreistheorie verpflichet, wie bereits der Titel des Teiles B zeigt: "Die Rechtskreise der Welt". Die Rechtskreistheorie
schließt an rechtsgeschichtliche Forschungen an, die nach der kulturellen Genese der Rechtsysteme differenziert und die Unterschiede aufgrund einer unterschiedlichen
historischen Entwicklung der Gesellschaften und Kulturen herausarbeitet (s. auch Rheinstein [1987], S. 77 ff.), die aber auch von fortwährender gegenseitiger Rezeption geprägt
ist. So gibt es etwa kein "eigenes" "teutsches" Recht, da das ursprüngliche germanische Stammesrecht und das regionale Landrecht im hohen/späten Mittelalter und der frühen
Neuzeit durch die Rezeption der römischen Digesten durch Glossatoren, Kommentatoren und dem "usus modernus pandectarum" überlagert worden ist (Dulckeit/Schwarz/Waldstein
[1995], § 44 II).
3. Die Wegscheide der beiden wesentlichen westlichen Rechtskreise vollzieht sich entlang der Intensität der Rezeption des römischen Rechts, die im Rechtskreis des
Common Law weniger stark ausgebildet ist, als im romanischen und deutschen Rechtskreis, obwohl das Common Law (und die Equity) ab dem hohen Mittelalter durchaus in den
"Formen" der römischen Rechtswissenschaft entwickelt worden ist (Berman [1991], S. 439 ff]. Auf der Basis einer derartigen Differenzierung liegt der Schwerpunkt des Teiles B
auf dem romanischen (§§ 6 - 9), dem deutschen (§§ 10 - 13) und dem
anglo-amerikanischen Rechtskreis (§§ 14 - 18), dem eine Analyse des "nordischen Rechtskreises" der skandinavischen Länder angeschlossen wird (§ 19; s. jetzt auch eingehend
Olsen/OIsen-Ring [1999]). Dieses Einteilungskriterium versagt jedoch bereits bei außereuropäischen Rechten, kommt jedenfalls in diesem Bereich in Bedrängnis.
4. Unterschieden wird noch zwischen dem japanischen Recht (§ 20; das sowohl Elemente des Common Law, als auch des deutschen Rechtskreises rezipiert hat, s. Igarashi,
[1990]; jetzt aber auch Marutschke [1999]), als auch dem chinesischen Recht (§ 21, s. auch Senger [1999]. Im übrigen wird nach religionssoziologischen Kriterien eingeteilt:
dem für den interkulturellen Dialog in Europa immer wichtiger werdenden islamischen Recht der s'haria (§ 22) und dem hinduistisch geprägten Recht (§ 23) vor allem des
indischen Archipels, das aber - insbesondere in Indien - rezipiertes Common Law aufweist. Wer sich damit beschäftigen möchte oder muß, wird bei Zweigert/Kötz zumindest den
qualifizierten Einstieg in die Materie finden.
5. Alle Kapitel enthalten präzise Einführungen nicht nur in den betreffenden Rechtskreis, sondern auch in die einzelnen Rechtsordnungen. Der Schwerpunkt liegt aber auf
einer Vergleichung der anglo-amerikanischen, französischen und deutschen Rechtskreise, wobei die Analyse der Strukturen des deutschen Rechts meist den Ausgangspunkt bildet.
Systematisch betrachtet enthält der Teil B eine Makroanalyse (zum Begriff s. Rheinstein [1987], S. 31 ff) anderer Privatrechtssysteme unter Einschluß der "eigenen"
Rechtsordnung, die die Perspektive eines ethnologisch Blicks auf das deutsche Rechtsystem ermöglicht. Dabei bleiben auch Gerichtsverfassung und juristische Berufe unter
Einschluß der Standesrechte keineswegs außen vor (s. §§ 9 und 18; für die USA s. auch Schack, [1995], S. 2 ff), so daß auch ein enger Praxisbezug und keineswegs "abstraktes
Theoretisieren" vorherrschen. § 9 I S. 121 etwa schildert ausführlich die Praxis des französischen Kassationsgerichtshofes in Paris (Cour de Cassation), dessen Methode der
Urteilspräsentation etwa auch die Praxis des EuGH stark geprägt hat und noch heute die Methodik der römischen Juristen durchscheinen läßt, die in den Digesten überliefert ist.
Bereits dieses Beispiel zeigt, daß für die Beherrschung rechtsvergleichender Methoden die Erlernung der Methodik der "Digestenexegese" keinewegs "l'art pour l'art" ist. Die
Darstellung des Teiles B ist sehr von rechtshistorischer Argumentation geprägt. Keine Rechtsordnung läßt sich "verstehen", ohne ihre Genese wenigstens in groben Zügen zu
kennen, was u.U. auch die Rekonstruktion einzelner Rechtsinstitute im Problemfall einschließen kann. Insbesondere Common Law und Equity müssen aus ihrer historischen
Entwicklung (in Zusammenhang mit dem "Writ", s. näher Kluxen [1987], S. 29 ff) heraus entwickelt werden, weshalb in der rechtswissenschaftlichen Reflexion dieser
Rechtsordnungen die Rechtsgeschichte einen wesentlich höheren Stellenwert für die Rechtsanwendung hat, als etwa in Deutschland nach Durchsetzung der Kodifikationsidee (§ 14 I;
s. auch Henrich [1993]; Bernsdorff [1996]). Inzwischen sind aber auch in diesem Rechtskreis die Anwendungsbereiche des Common Law und der Equity durch Statuory Law erheblich
überlagert worden, zudem dem Statuory Law ein Anwendungsvorrang gebührt. Allerdings ist zu beachten, daß nach anglo-amerikanischem Recht der Normbereich zur Norm gehört und
die Norm erst durch die Anwendung in der Rechtsprechung gebildet wird. Das System der Präjudizien (s. Blumenwitz [1998], S. 24 ff) beruht auf dieser rechtstheoretischen
Grundlage, wie in § 18 auch anhand einzelner Rechtsfälle gezeigt wird. Die Kapitel lassen sich unter Umständen, je nach Interesse und Notwendigkeit, sicher auch isoliert
voneinander lesen, obwohl dies wohl im Zusammenhang des betreffenden Rechtskreiskomplexes nicht sinnvoll ist. Ein Werk wie Zweigert/Kötz erschließt sich ohnehin erst ab dem
dritten Blick. Es an einem Stück zu lesen ist allerdings eine Herausforderung, der sich nicht jeder stellen wird.
6. Nachdem der Teil B auf der Makroebene den Grundstock für eine konkrete Instititutionenvergleichung gelegt hat, wird mit den Teilen C-E eine Mikroanalyse einzelner
Gruppen von Rechtsinstituten vorgelegt, die im Zentrum der Privatrechte stehen: Vertrag, ungerechtfertigte Bereicherung und nätürlich Delikt. Im Teil C wird zunächst zwischen
Vertragsschluß (§§ 24-34) und Vertragsabwicklung (§§ 35-37) differenziert. Mit dem Zusammenbruch des sozialistischen Rechtskreises (der infolgedessen in der 3. Aufl., nicht
mehr behandelt wurde, was eine Zusammenführung der zuvor zweibändigen Ausgabe in einen Band erlaubte; wer sich dafür interessiert sei daher auf die Vorauflage von 1984
verwiesen) hat der Vertrag als privatautonomes Gestaltungsmittel des Bereiches individueller und wirtschaftlicher Freiheit einen erheblich höheren Stellenwert erlangt (§ 24
I), setzt aber eine individuelle Zuordnung von Eigentum und damit eine liberale Grundorganisation des Wirtschaftsystems voraus, die aber der Reflexion auf ihre Grenzen nicht
entbehren kann, wie Zweigert/Kötz deutlich machen (§ 24 II S. 318 ff). Etwa die Problematik allgemeiner Geschäftsbedingungen und allgemein der Abschluß von Verträgen unter
Bedingungen ungleicher Machtpositionen am Markt zeigen dies deutlich. Gerade hier findet die Rechtsvergleichung ein reichhaltiges Anwendungsfeld auf der Suche nach der
angemessensten Regelung.
7. Im Anschluß an die Vertragsabschlußfreiheit (und ihren Beschränkungen aufgrund Geschäftsfähigkeit und Formerfordernissen) wird daher der Diskussion der Gesetzes- und
Sittenwidrigkeit (unter Einschluß der Einwirkungen der Verfassungen) breiter Raum gewährt. Insbesondere bei den Grenzen der Vertragsfreiheit bestehen gravierende Unterschiede
zwischen dem anglo-amerikanischen und den anderen europäischen Rechtskreisen, ohne daß es eine Rechtsordnung gibt, die auf die Statuierung solcher immanenten Schranken
verzichten würde. Grenzen des Marktliberalismus und des Besitzindividualismus werden daher überall gesehen, die eigentliche Problematik besteht darin ihre angemessenen Grenzen
zu bestimmen, was sich stets im Spannungsverhältnis von Recht und Gerechtigkeit entscheidet. Der juristische Diskurs hat daher immer auch sein anderes im politisch-moralischen
Diskurs. Die unterschiedliche Ausgestaltung dieser
Grenzen ist Gegenstand einer eingehenden rechtsystematisch-vergleichenden Analyse. Dazu ist es natürlich im Einzelfall erforderlich, den Vertrag auszulegen. Wobei mehr oder
weniger alle Rechtssysteme der westlichen Rechtstradition auf den Parteiwillen abstellen, wobei Unterschiede aber danach bestehen, ob bei der Auslegung das Gewicht auf den
Willen oder die (wirklich getätigte) Erklärung gelegt wird. Dem entspricht eine Präferenz zu eher subjektiven oder eher objektiven Auslegungstheorien in der juristischen
Methodik. Allerdings ist auf die betreffende Dogmatik im anglo-amerikanischen Vertragsrecht bei weiten nicht jenes Gewicht gelegt worden, das die kontinentalen Diskurse bis
heute gekennzeichnet hat.
8. Letztlich legen aber Zweigert/Kötz bereits durch die Einteilung des Teiles C, der sicher von der Tradition des Pandektenlehrbuches seit Heise geprägt ist, die
Dogmatik zugrunde, die aus den Institutionen des Gaius im Verlaufe der dogmatischen Diskussion insbesondere des Naturrechtes herausgearbeitet wurde. Der anglo-amerikanischen
Dogmatik ist diese Abstraktion eher fremd, weshalb auch von "Law of Contracts" und nicht von "Law of the Contract" die Rede ist. Es kann jedoch kaum etwas dagegensprechen, die
vergleichbaren Rechtsinstitute auf dieser Folie zu analysieren, was Zweigert/Kötz jedenfalls blendend gelingt, zumal sie dem deutschen Juristen "in Fleisch und Blut"
übergegangen sein dürfte. Über die Anfechtbarkeit und die in allen Rechtsordnungen von arbeitsteilig organisierten Gesellschaften anerkannte Stellvertretung wird im nächsten
Abschitt zur Vertragsabwicklung übergeleitet, in dessen Zentrum die Behandlung des Leistungsstörungsrechtes steht.
9. Dabei unterscheiden alle westlichen Rechtsordnungen nach Eintritt einer Störung im Obligationenprogramm im Grundsatz zwischen zu vertretenden und nicht zu
vertretenden Leistungsstörungen, arbeiten aber mit völlig unterschiedlichen Kategorien für die Bewertung der Störung. Insbesondere steht im anglo-amerikanischen Bereich der
"Breach of Contract" im Zentrum und nicht etwa die empirisch unwahrscheinlichere Kategorie der Unmöglichkeit, die das deutsche Recht insbesondere seit den Untersuchungen von
Friedrich Mommsen prägt. Demgegenüber geht das romaische Recht von einer einheitlichen Kategorie der Nichterfüllung aus, läßt aber dem Gläubiger nur die Wahl, Erfüllung zu
verlangen oder die Auflösungsklage zu wählen. Ein Ansatz, der der Flexibilität des anglo-amerikanischen Lösungsansatzes widerstreitet und entsprechend im CISG keinen Widerhall
gefunden hat. Nach diesem Lösungsansatz wird das Einstehenmüssen für Vertragsbruch als Garantiehaftung begriffen, aber zwischen wesentlichen und unwesentlichen
Vertragsverletzungen differenziert, die in aller weder Erfüllungsansprüche ermöglichen, noch einen Rücktritt möglich machen, sondern primär zu Schadensersatzansprüchen führen.
Eine Differenzierung Mängelhaftung, Unmöglichkeit, Verzug und pFv ist dort unbekannt. Differenziert wird lediglich auf der Seite der möglichen Sanktionen. Die Problematik
wurde auch in Deutschland während der (im übrigen: unabgeschlossenen) Diskussionen um eine Reform des Schuldrechts, primär des Leistungstörungsrechtes, durch die
Schuldrechtsreformkommission (der Hein Kötz übrigens angehört hat) diskutiert (Emmerich [1997], § 1 VII 2 S. 13 f m.w.N.), nachdem einerseits das CISG andererseits der
kontinental orientierte (aber von der Komisson wohl nicht rezipierte) Entwurf der Lando-Kommission Lösungsmodelle für die Problematik angemessener Kategorien des
Leistunsstörungsrechtes bot, die aber vom nationalen Gesetzgeber bisher nicht aufgegriffen worden sind, weder in der einen, noch in der anderen Richtung, da noch keine
diesbezügliche Beratung stattgefunden hat. Die Darstellung geht von der deutschen Systematik aus und vergleicht bei Ausführung der kategorialen Probleme mit den Kategorien der
romanischen und anglo-amerikanischen Rechtsordnungen, wobei der deutsche Lösungsansatz einer umfassenden Kritik unterworfen wird (§ 36 VI), die hier nicht referiert werden
kann.
10. Teil D behandelt das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung. Die Funktion des Bereicherungsrechts ist vor allem unterschiedlich danach, ob ein Trennungs- und
Abstraktionsprinzip hinsichtlich des Verhältnisses von Verpflichtung und Verfügung gilt - oder eben nicht (wie in den meisten Privatrechtsordnungen). Das Abstraktionsprinzip
ist eine deutsche Spezialität. Es findet Anwendung, wenn ein schuldrechtlicher Vertrag ungültig wird und das (abstrakte) Verfügungsgeschäft (wenigstens vorerst) bestehen
bleibt oder aber beide Geschäfte rechtswidrig sind (dann konkurrieren Eigentumsherausgabeanspruch und condictio grundsätzlich). In Rechtsordnungen, die diese Diferenzierung
nicht kennen, hat das Bereicherungsrecht eine eingeschränktere Funktion, entfaltet aber überall durchaus Relevanz bei Fällen des "unjust enrichment". Dafür spricht
insbesondere die Rezeption des deutschen Bereicherungsrechts im romanischen und anglo-amerikanischen Rechtskreis, wo die Diskussionen - etwa um den Bereicherungsausgleich im
Dreipersonenverhältnis und um die Dogmatik der Eingriffskondiktion - inzwischen ähnlich lebhaft sind wie in Deutschland, wo trotz jahrzehntelanger Diskussionen sich dort
Probleme auftun, wo andere Probleme gerade scheinbar geklärt wurden. Gerade hier kann die Rechtsvergleichung Klarheit in die Diskussion bringen. Der Abschnitt D des Werkes von
Zweigert/Kötz dient hier sicher zur Klärung einer verfahrenen Problematik, schärft mit Sicherheit aber wenigstens den analytischen Blick.
11. Der das volumiöse Werk abschließende Teil E behandelt das Deliktsrecht (s. auch, Kötz [1998]), dessen Handhabung der Rechtsvergleichung angesichts der
Globalisierung der Risiken in besonderem Maße bedarf, da die Realisierung von Gefahrenursachen sich nicht an Grenzen halten, wie sich vor allem anhand von Umwelthaftungsfällen
zeigt. Auch bei Geltung des Tatortprinzips (lex loci delicti), weltweit anerkannt, aber im deutschen IPR (Art. 38 EGBGB) nicht klar geregelt, kann es bei Berührung mehrere
Staaten zu erheblichen Problemen kommen (Kegel [1995], § 18 IV), deren Lösung bisher im wesentlichen der Judikatur überlassen wurde, die - wie so oft - beim nachhaltigen
Schweigen des Gesetzgebers dennoch angemessene Lösungen entwickelt hat, da man die Parteien nicht ohne Rechtsschutz lassen konnte. In derartigen Problemfällen ist das wirklich
geltende (materielle) Recht nicht immer leicht zu eruieren, zumal zahlreiche völkerrechtliche Regeln die nationalen Deliktsrechte überlagern können, insbesondere wenn
staatliche Akteure beteiligt sind. Es ist kein Geheminis, daß dieses Rechtsgebiet eng mit dem (internationalen) Privatversicherungsrecht verflochten ist, worauf Zweigert/Kötz
deutlich hinweisen. Die Entwicklung etwa des deutschen Deliktsrechts, das - anders als das weite französische Recht in Art. 1382 Code Civil von einer präzisierten
Generalklausel ausgeht - steht etwa diametral dem anglo-amerikanischen "Law of Torts", historisch betrachtet aus dem "Writ of Tresspass" entwickelt, entgegen, das von
Einzeltatbeständen geprägt ist. Demgegenüber ist die "negligence-Haftung" ein Produkt der frühen Moderne. Ein Zustand der dem deutschen Recht vor Geltung des BGB nach
Rezeption des römischen Rechts nicht unbekannt war, wie Zweigert/Kötz eingehend darlegen und so zum Verständnis der Problematik intensiv beitragen. Das Kernproblem des
Deliktsrechts erweist sich bei rechtsvergleichender Sicht, als ein Problem der Eingrenzung von Haftungsfällen anhand der Maßstäbe von Gerechtigkeit und Billigkeit, die das
Recht wenigstens insoweit als gegenüber der Moral offenes System begreifen läßt, wie sich besonders am System der Haftung für Persönlichkeitsverletzungen aufzeigen läßt (§
43). Die Haftung für Persönlichkeitsverletzungen ist eine Erscheinung ausdifferenzierter, hochkomplexer Gesellschaftsysteme der Moderne, die in vormodernen (und auch
nichtwestlichen) Rechtssystemen keine Entsprechung findet, aber mit der Ausbreitung der Anerkennung personaler Individualität durch universale Menschenrechte seinen weltweiten
Siegeszug feiert, wenn auch mit bitteren Einbrüchen. Es geht dabei - wie Zweigert/Kötz darlegen - um den Schutz der menschlichen Persönlichkeit in all ihren Facetten (§ 43
II), die etwa dem Reichsgericht noch fremd war und auf den Erfahrungen mit der Zerstörung der Menschenrechte durch die faschistischen Diktaturen beruht, denen die rechtliche
Statuierung der Menschenrechte überhaupt geschuldet ist. Das Kernproblem ist dabei der Ersatz immaterieller Schäden. Hier wird das deutsche Deliktrecht, das, anders als etwa
das französische Recht, den Deliktsanspruch auf bestimmte Schäden begrenzt, vor dogmatisch größere Probleme gestellt, als eine Rechtsordnung, die einen umfassenden Schutz
gewährt. Leider thematisieren Zweigert/Kötz in diesem Zusammenhang nicht das Problem etwa auch des Schutzes stets nur immaterieller Urheberrechte, deren Relevanz international
stetig gewachsen ist und bald die Augenhöhe des Bürgerlichen Rechts erreichen wird. Dabei ist nicht zu vergessen, daß auch der inzwischen international wirkende Markenschutz
etwa deliktischen Charakter hat. Demgegenüber steht die Realisierung eines umffassenden Schutzes gegen die "defamation" durch das anglo-amerikanischen Rechts etwas zurück. E
"right to privacy" durch Haftung für "libel and slander" zunehmend intensiver realisiert wird, besonders in den USA (Reimann [1997], S. 113 ff). Zweigert/Kötz favorisieren
hier rechtspolitisch den umfassenden Schutz durch die französische Rechtsordnung, deren diesbezügliche Rechtspraxis auch den deutschen Blick für Verletzungen der
Persönlichkeitssphäre schärfen sollte. Wer Antworten auf die angerissenen Fragen und auf mehr suchen sollte, ist bei Zweigert/Kötz nach wie vor bestens aufgehoben.
III.
1. Auf der Basis der Systematik des Teiles C von Zweigert/Kötz hat Kötz inzwischen sein "Europäisches Vertragsrecht I" realisiert. Ein zweibändiges Projekt, dessen
erster Band Abschluß, Gültigkeit, Inhalt des Vertrages und die Beteiligung Dritter am Vertrag behandelt, wohingegen der zweite, von Axel Flessner zu bearbeitende Band das
Leistungsstörungsrecht beeinhalten soll. Dieser zweite Band ist jedoch bisher leider nicht erschienen. Der betreffende Band von Kötz reduziert die bereits dargelegte
Analyseperspektive auf den europäischen Raum und will die Rechtsvergleichung für die Schaffung eines europäischen Privatrechts fruchtbar machen, wie aus dem Vorwort
hervorgeht. Ebendort äußert Kötz die - beherzigenswerte - Position, daß ein europäisches Privatrecht zu wichtig ist, um es allein dem Gesetzgeber zu überlassen. Vielmehr sind
hier Rechtswissenschaft, Rechtsliteratur und Rechtsunterricht (ergänzen könnte man noch: Rechtssoziologie) gleichermaßen gefordert: "Das europäische Privatrecht wird nicht
allein durch Akte des Gesetzgebers und nicht allein durch eine ihm gewidmete Literatur geschaffen werden. Es wird erst dann Realität sein, wenn die Ausbildung der jungen
europäischen Juristen sich nicht mehr ausschließlich auf das jeweilige Landesrecht beschränkt, sondern auch das europäische Privatrecht einbezieht". Dem ist wenig
hinzuzufügen. Ergänzen ließe sich unter dem Gesichtspunkt einer kantianisch verstandenen Legitimität noch, das die Adressaten dieses Rechts sich prinzipiell auch als deren
Autoren verstehen können müssen und ein europäisches Privatrecht in besonderer Weise auf diese Akzeptanz angewiesen ist.
2. Im Rahmen der Darstellung kehren die Kategorien aus Zweigert/Kötz Teil C wieder, mitunter finden sich Überschneidungen, die aber angesichts der Thematik sinnvoll
sind, zumal die beiden Bände nicht unbedingt den gleichen Leserkreis erreichen werden. Die §§ 1 und 2 enthaltenen nichts weniger als eine ausgearbeitete Theorie des Vertrages
für das entwickelte Europa unserer Tage. Mehr oder weniger verfolgt der Band von Kötz das ehrgeizige Ziel der Schaffung von Grundlagen für einen allgemeinen Teil des
europäischen Vertragsrechts, wie ihn die Pandektisten unter anderen Vorzeichen aus der Rezeption des gemeinen Rechts gewonnen haben, die selbst schon oder noch europäisch
dachten und zumeist in einer Sprache schrieben. Auf besonderes Interesse stößt unter diesen Umständen der § 7: Vertragsauslegung. Die gemeinsamen Grundsätze der europäischen
Rechtswissenschaften werden nachgewiesen und damit die Grundlage für transnationale Konsensbildung gelegt. Besondere Sorgfalt wird auf die Kontrolle der Vertragsfreiheit
gelegt, die ein heute unabdingbares Korrektiv der Vertragsfreiheit darstellt, dessen Probleme europaweiter Natur sind, auch wenn sie noch weitgehend nationalstaatlich gelöst
werden, mit zunehmender europarechtlicher überlagerung. Der Ansatz zu einem auf EG-Ebene gesatzten europäischen Verbraucherrecht spricht indessen die beredte Sprache der
Notwendigkeit von Rechtsangleichung auf diesem Sektor. Für den Verbraucher hat der europäische Ministerrat durch eine betreffende Richtlinie gerade die zahlreichen deutschen
Probleme der kurzen Verjährung beim § 477 BGB durch die Zerschlagung eines gordischen Knotens auf europäische Weise gelöst und die Verjährungsfrist grundsätzlich auf zwei
Jahre ausgedehnt. Möglicherweise wurde hier aber auch des "Guten" zuviel getan. Insgesamt zeigt der interessante, flüssig geschriebene und zum Weiterdenken anregende Band von
Kötz nicht nur die Notwendigkeit, sondern auch die Möglichkeit eines allgemeinen Teils des europäischen Privatrechts auf, ohne eine gleichmachende Unitarität zu fordern, die
diesen Prozeß mehr lähmen als fördern würde.
IV.
Die beste Darstellung juristischer Regeln und Prinzipien nützt nichts, wenn sie nicht am Fall aufgezeigt und erprobt wird. Bewußt eng angelehnt an Zweigert/Kötz, Teile C-E
haben Schwenzer/Müller-Chen inzwischen einen Band zur Rechtsvergleichung vorgelegt, der in der inzwischen glückerweise auf Deutschland überkommenen anglo-amerikanischen
Tradition der Casebooks ("Cases and Materials") zurückgreift. In der Schweiz, wo die beiden Herausgeber lehren, ist diese Methode auch durch Universitätsprivatdrucke weit
verbreitet. Im Zentrum steht die Vergleichung von Rechtsinstitutionen, aufgezeigt an den Kategorien des Vertragsschlusses, der invitatatio ad offerendum, der Stellvertretung,
der Erfüllungsansprüche, der Sachgewährleistung, des Deliktsrechts und des gutgläubigfen Erwerbs an beweglichen Sachen. Die Auswahl ist sicher gelungen. Die Vergleichung wird
vierdimensional anhand des deutschen, des romanischen, des anglo-amerikanischen Rechtskreises und des UN-Einheitsrechtes vorgenommen. Zunächst werden die einschlägigen
Gesetzestexte vorgestellt. Dies ist sehr sinnvoll, da dem deutscher Leser nicht immer gleich die einschlägigen gesetzlichen Regelungen des Auslands zur Hand sind, auch wenn
die Internetrecherche hier immer kürzere und zeitsparendere Wege eröffnet. Dem schließen sich einschlägige Entscheidungen höchstrichterlicher Gerichte aus den genannten
Rechtskreisen in der Originalsprache an. Diese Zumutung ist erträglich. Die einzelnen Abschnitte sind mit Bemerkungen und Fragen versehen, so daß dieser Band sich ergänzend zu
Zweigert/Kötz und Kötz, Europäisches Vertragsrecht, als begleitendes Case-Book eignet und dafür sehr zu empfehlen ist. Nicht geboten wird allerdings eine Einführung in die
rechtsvergleichende Fallösung, bzw. Übungsarbeit und die Arbeit "on the Case" (s. dazu aber Coester-Waltjen/Mäsch [1996]; Koch/Magnus/Winkler v. Mohrenfels [1996]). Jedenfalls
liegt mit drei vorgestellten Bänden ein Programm vor, das kaum Wünsche offen läßt, aber neue hegen läßt: Nach einem weiteren Ausbau des rechtsvergleichenden Programms des
Verlages, dem hier sicher eine Pionierfunktion zukommt.
Weiterführende Literatur:
Berman, Harold J. , (1991), Law and Revolution. The Formation of Western Legal Tradition, Harvard, 1983; dt., Recht und Revolution. Die Bildung der westlichen
Rechtstradition, Ffm: Suhrkamp, 1991.
Bernsdorff (1996), Einführung in das englische Recht, München: Beck, 1996.
Blumenwitz, Dieter (1998), Einführung in das anglo-amerikanische Recht, 6. A., München: Beck, 1998.
Coester-Waltjen/Mäsch, G. (1996), Übungen in Internationalem Privatrecht und Rechtvergleichung, Berlin: DeGruyter, 1996.
David, R./Grasmann, G. (1988), Einführung in die großen Rechtsysteme der Gegenwart, München: Beck, 1988; deutsche Bearbeitung des Werkes, David/Spinosi, Les grandes systemes
de droit comtemporains. 8. ed., Paris, 1982.
Dulckeit/Schwarz/Waldstein (1995), Römische Rechtsgeschichte, 9. Aufl., München, 1995.
Emmerich, Volker (1997), Das Recht der Leistungsstörungen, 4. Aufl., München: Beck, 1997.
Großfeld, B. (1996), Kernfragen der Rechtsvergleichung, Tübingen: Mohr (Siebeck), 1996.
Hartmann, Jürgen (1980), (Hrsg.), Vergleichende politische Systemforschung, Köln: Böhlau, 1980.
Henrich, D. (1993), Einführung in das englische Privatrecht, Darmstadt: WBG, 1993.
Heeren, Arnold (1993), Europäisches Staatensystem (1809), in, Günther, H. (Hrsg.), Europäische Geschichte, Ffm: Insel, 1993.
Igarashi, K. (1990), Einführung in das japanische Recht, Darmstadt: WBG, 1990.
Jung, Heike (1997), Grundfragen der Strafrechtsvergleichung, in, JuS, 1997, S.1 ff.
Junker, Abbo (1994), Rechtsvergleichung als Grundlagenfach, in, JZ 1994, S. 921 ff.
Kegel, Gerhard (1995), Internationales Privatrecht, 7. A., München: Beck, 1995.
Kelsen, Hans (1992), Reine Rechtslehre, Nachdruck der 2. Aufl., von 1960, Wien: Österreichischer Staatsverlag, 1992.
Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels (1996), IPR und Rechtsvergleichung, 2. Aufl., München: Beck, 1996.
Kötz, Hein (1998), Deliktsrecht, 8. Aufl., Neuwied: Luchterhand, 1998.
Kötz, Hein (1996), Europäisches Vertragsrecht I, Tübingen: Mohr (Siebeck), 1996.
Kluxen, Kurt (1987), Englische Verfassungsgeschichte: Mittelalter, Darmstadt: WBG, 1987.
Marutschke (1999), Einführung in das japanische Recht, München: Beck, 1999.
Müller-Graff, P.C. (1991), Privatrecht und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 2. Aufl., Baden-Baden: Nomos, 1991.
Olsen/Olsen-Ring (1999), Einführung in das skandinavische Recht, München: Beck, 1999.
Preuß;, U.K. (1998), Für einen europäischen Grundrechtskatalog, in, KJ, 1998, S. 1 ff.
Rheinstein, Max (1987), (hrsg. v. Reimer v. Borries), Einführung in die Rechtsvergleichung, 2. Aufl., München: Beck, 1987.
Reimann, M. (1997), Einführung in das US-amerikanische Privatrecht, München: Beck, 1997.
Schack, Heimo (1996), Internationales Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München: Beck, 1997.
Schack, Heimo, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., München: Beck, 1995.
Schlechtriem, Peter (1996), Internationales UN-Kaufrecht, Tübingen: Mohr (Siebeck), 1996.
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