OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

20 U 41/00 11 0 158/99 LG Krefeld

Verkündet am 30. Mai 2000 ...,
Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung

der Rechtsanwälte
1. ...,
2. ...,
3. ...,
alle ...,

Antragsteller und Berufungskläger,

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte ... in Düsseldorf, gegen

den Steuerberater ...
45879 Gelsenkirchen,

Antragsgegner und Berufungsbeklagten,

Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte ... in Düsseldorf,

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2000 durch ...

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Antragsteller wird das am 12. Januar 2000 verkündete Urteil der l. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld abgeändert und die einstweilige Verfügung vom 14. Oktober 1999 mit der Maßgabe bestätigt, daß folgendes angeordnet wird:

Dem Antragsgegner wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit seinen übrigen steuerrechtlichen Tätigkeiten Testamentsvollstreckungen anzubieten.
Für den Fall der Zuwiderhandlung wird dem Antragsgegner ein Ordnungsgeld von bis zu 500.000,- DM und für den Fall, daß es nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft oder an Steile des Ordnungsgeldes sofort eine Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten angedroht.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz zu tragen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Antragsteller hat Erfolg
Die Antragsteller, Rechtsanwälte in Krefeld, beanstanden die nachstehend wiedergegebene Internet-Seite des in Gelsenkirchen als Steuerberater tätigen Antragsgegners:

[dargestellt]

Zu Recht wollen sie ihm verbieten lassen, im Geschäftsverkehr zu Wettbewerbszwecken seine Dienste als privat ernannter Testamentsvollstrecker anzubieten. Ihr Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § l UWG. Der Antragsgegner bezeichnet Testamentsvollstreckungen als einen seiner "Tätigkeitsschwerpunkte", so daß sein Werbehinweis von den angesprochenen Verkehrskreisen dahin verstanden werden kann, ihn im Wege letztwilliger Verfügungen als Testamentsvollstrecker zu ernennen. Durch die Übernahme solcher Testamentsvollstreckungen ohne behördliche Erlaubnis besorgt er geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten und handelt der Bestimmung des § l Abs. l Satz l RBerG zuwider. Da die Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes die Grenzen des Wettbewerbs auf dem Gebiet der Wahrnehmung fremder Rechtsangelegenheiten markieren, stellt ihre Mißachtung eine Handlung dar, die gegen die guten Wettbewerbssitten verstößt, so daß der Handelnde nach § l UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann (BGHZ 48, 12, 17); dies gilt entsprechend für das Anbieten solcher Leistungen.
Die Bedenken des Landgerichts gegen das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien sind unbegründet. Die Testamentsvollstreckung ist eine für den Anwaltsberuf typische Tätigkeit. Die Kanzleisitze der Parteien in Krefeld und Gelsenkirchen liegen nicht so weit entfernt, daß eine wettbewerbliche Berührung ausgeschlossen wäre. Den Antragstellern können durch die Betätigung des Antragsgegners Mandate entgehen. Unter den Umworbenen befinden sich entgegen der Einschätzung des Landgerichts keineswegs nur (ältere) Personen, die einen an ihrem Wohnort ansässigen Testamentsvollstrecker auszuwählen pflegen. Als Entscheidungskriterien der angesprochenen Verkehrskreise kommen zudem der Wohnsitz der begünstigten Erben oder der Ort, an dem sich der Schwerpunkt des Nachlaßvermögens befindet, in Betracht.
Unter der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes ist die unmittelbare Förderung konkreter fremder Rechtsangelegenhoiten zu verstehen, die der Verwirklichung oder Gestaltung von Rechten Dritter dient (BGH, NJW 1989, 2125 - Erbensucher; NJW 1956, 591, 592). Daran gemessen stellt die Testamentsvollstreckung die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nach Artikel l Abs. l Satz l RBerG dar. Zu den gesetzlichen Aufgaben des Testamentsvollstreckers gehört es, die letztwilligen Verfügungen des Erblaser auszuführen (§ 2203 BGB), die Auseinandersetzung unter mehreren Erben zu bewirken (§ 2204 BGB) und den Nachlaß zu verwalten (§ 2205 BGB), wobei dies die Befugnis einschließt, den Nachlaß in Besitz zu nehmen und in gewissem Rahmen über ihn zu verfügen (§ 2205 S. 2, 3 BGB) sowie erforderlichenfalls Verbindlichkeiten einzugehen oder sonst Verträge zu schließen (§ 2206 BGB). Ist der Nachlaß überschuldet, so ist der Testamentsvollstrecker verpflichtet, die Dürftigkeitseinrede für die Erben nach §§ 1990, .1992 BGB zu erheben. Er kann das Vergleichsverfahren über den Nachlaß zu beantragen. Ausgleichspflichtige Vorempfänge hat er nach den §§ 2050 ff BGB zu berücksichtigen. Gemäß § 2212 BGB ist er zur aktiven Prozeßführung befugt. Seine Tätigkeit ist mithin dadurch geprägt, nach der Willensbestimmung und unter Beachtung der Anordnungen des Erblassers unmittelbar Rechte zu verwirklichen und zu gestalten. Dabei hängt die Einordnung seiner Tätigkeit als Rechtsbesorgung nicht davon ab, wie groß der Anteil der Rechtsbesorgung im Verhältnis zur reinen Verwaltungstätigkeit im Einzelfall ist, namentlich ob es sich um eine Abwicklungsvollstreckung oder eine - seltenere und nach dem Gesetz unerwünschte - Dauervollstreckung handelt (vgl. Lang, NJW 1999, 2332). Im Vordergrundgrund bleibt in jedem Falle die rechtliche Betätigung. Die Tätigkeit ist für den Amtsinhaber auch eine fremde, weil er das Amt nur als Treuhänder nach den Weisungen des Erblassers im Interesse der von diesem begünstigten Personen ausübt (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1994, 236). All dies gilt auch für die von dem Antragsgegner angestrebten Mandate. Die Geschäftsmäßigkeit, die eine mit Wiederholungsabsicht erfolgende Tätigkeit erfordert, ergibt sich schon aus seiner Ankündigung, in Zukunft privat verfügte Testamentsvollstreckungen ausüben zu wollen (Schriftsatz vom 25.4.2000, GA 126).
Allerdings werden nach Artikel l § 3 Nr. 6 RBerG durch das Rechtsberatungsgesetz nicht berührt die Tätigkeiten als Zwangsverwalter, Konkursverwalter oder Nachlaßpfleger sowie die Tätigkeit sonstiger, für ähnliche Aufgaben behördlich eingesetzter Personen. Auf diesen Ausnahmetatbestand kann sich der Antragsgegner indes nicht mit Erfolg berufen. Jedenfalls der durch private Verfügung ernannte Testamentsvollstrecker ist dem genannten Personenkreis nicht gleichgestellt (vgl. Rennen/ Caliebe, RBerG, 2. Aufl. 1993, Artikel l § 3 Nr. 6, Rdn 45a, f; Henssler, AnwBl. 1992, 334, derselbe in ZEV 1994, 262, 263 f; a. A. Chemnitz in Altenhof f/Busch/'Chemnitz, RBerG, 10. Auf l (1993), Artikel l § 3, Rdnr. 435 f; derselbe, AnwBl. 1992, 550, 551; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, R 55, Art. l § 3-Nr. 6 RBerG, Rdn 19). Namentlich läßt er sich nicht in die Gruppe der "sonstigen für ähnliche Aufgaben behördlich eingesetzten Personen" einordnen, weil es ihm an der behördlichen Einsetzung i. S. d. Artikel l § 3 Nr. 6 RBerG fehlt. Daß der privat ernannte Testamentsvollstrecker die Annahme seines Amtes gegenüber dem Nachlaßgericht erklären muß (§ 2202 Abs. 2 BGB), steht der behördlichen Einsetzung nicht gleich. Denn das Nachlaßgericht hat keine Möglichkeit, den Testamentsvollstrecker nach seinen Eignungskriterien auszuwählen und von sich aus den Beginn der Amtstätigkeit eines nach seiner Ansicht unfähigen oder sonst für die Amtsführung ungeeigneten Testamentsvollstreckers zu verhindern (so zu Recht Henssler in ZEV 1994, 263). Die nachträgliche Befugnis des Nachlaßgerichts nach § 2227 BGB, den Testamentsvollstrecker zu entlassen, vermag dies nicht aufzuwiegen, zumal das Nachlaßgericht nicht von Amts wegen aufgrund eigener Erkenntnisse, sondern nur auf Antrag der Beteiligten tätig werden kann. Seine Kontrollmöglichkeiten bleiben weit hinter denjenigen zurück, die den Gerichten sonst in bezug auf den in Artikel l § 3 Nr. 6 RBerG genannten Personenkreis zu Gebote stehen. Die von dem Antragsgegner gezogene Schlußfolgerung, die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten sei ein Teil der dem Testamentsvollstrecker nach §§ 2203 ff BGB obliegenden Pflichten, also könne sie ihm nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht schlechterdings verboten sein (so Chemnitz, AnwBl. 1992, 550, 551), vermag nicht zu überzeugen. Die im Bürgerlichen Gesetzbuch statuierten Rechte und Pflichten des Testamentsvollstreckers schaffen keine Präjudizien für den ganz anderen vom Rechtsberatungsgesetz geregelten Normzweck, den rechtssuchenden Verkehr zu schützen und die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu erhalten (vgl. Henssler, ZEV 1994, 263). Deshalb ist auch das Argument des Landgerichts nicht einschlägig, das Bürgerliche Gesetzbuch belasse dem Testierenden die uneingeschränkte Wahl, wen er zum Testamentsvollstrecker bestimme. Aus der grundsätzlichen Testierfreiheit des Erblassers kann nicht gefolgert werden, daß jedermann seine Dienste als Testamentsvollstrecker geschäftsmäßig anbieten dürfte. Die Testierfreiheit (ebenso wie die Vertragsfreiheit) steht daher insoweit - dies ergibt die Abwägung der beteiligten Interessen - unter dem Vorbehalt der Zulässigkeit nach dem Rechtsberatungsgesetz. Hierdurch wird der Wille des Erblassers nicht unangemessen eingeschränkt; denn ihm bleibt die Möglichkeit, nicht geschäftsmäßig tätige Personen als Testamentsvollstrecker zu benennen oder dem Nachlaßgericht nach § 2200 BGB geeignete Personen vorzuschlagen.
Das die Gruppe der Verwalter von Wohnungseigentum betreffende Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6.5.1993 (AnwBl 1994, 254) rechtfertigt kein anderes Ergebnis. In jener Entscheidung führt der Bundesgerichtshof aus, es handele sich nicht um eine unerlaubte Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, wenn der von den Wohnungseigentümern, hierzu ermächtigte Verwalter Ansprüche der Wohnungseigentümer gerichtlich geltend mache. Denn für den Verwalter nach dem Wohnungseigentumsgesetz komme jedenfalls die Ausnahmeregelung des Artikel l § 3 Nr. 6 RäerG zum Tragen. Zu-den dort genannten Personen zählten auch die Personen, die zwar im Regelfall nicht vom Gericht bestellt würden, deren Tätigkeit hinsichtlich der ihnen zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse jedoch mit derjenigen der ausdrücklich genannten Personen vergleichbar sei. Dies treffe auf den Verwalter zu. Indes läßt sich dies auf den Testamentsvollstrecker nicht übertragen. Die betroffenen Lebensbereiche sind völlig unterschiedlich. Während Testamentsvollstreckungen zumeist auf verwandtschaftliche oder sonstige langjährige Vertrauensbeziehungen zurückgehen und es den Beruf des Testamentsvollstreckers bislang nicht gibt, hat sich im Bereich der Verwaltung von Wohnungseigentum ein eigener Wirtschaftszweig gebildet und ist dort die private uneigennützige Amtsübernahme eher die Ausnahme. Auch in der Sache ist die Wohnungseigentumsverwaltung anders angelegt, namentlich auf eine dauerhafte Betätigung gerichtet. Den sich hieraus ergebenden Bedürfnissen der Praxis hat der Bundesgerichtshof offenbar durch eine Ausweitung der Handlungsbefugnisse zugunsten der Verwalter Rechnung tragen wollen. Für den Testamentsvollstrecker ist dies jedoch nicht veranlaßt. Mit Blick auf die in der Wohnungfewirtschaft durchaus zu beobachtenden negativen Erscheinungen hält der Senat es nicht für wünschenswert, wenn sich ungenügend qualifizierte Personen - es geht bei der Heranziehung von. Artikel l § 3 Nr. 6 RBerG nicht nur um Steuerberater - mit dem Beruf des Testamentsvollstreckers ein neues Betätigungsfeld erschließen und auf dem schwierigen Gebiet des Erbrechts die Lösung diffiziler Fragen des Erbrechts in die Hand nehmen (z. B. Auslegung von Testamenten). Dem läßt sich nicht entgegnen, daß der Testamentsvollstrecker im Zweifel Rechtsrat einholen könne; denn auch diese Entscheidung setzt ein Mindestmaß an Problembewußtsein voraus.
Die danach restriktive Interpretation des Artikels l § 3 Nr. 6 RBerG bedeutet zugleich, daß auch Steuerberater grundsätzlich von der geschäftsmäßigen Übernahme von Testamentsvollstreckungen ausgenommen sind (vgl. Henssler Seite 265). Hierbei verkennt der Senat nicht, daß zumindest für die reine Verwaltungs- und Abwicklungstätigkeit die Befassung des Steuerberaters von Vorteil sein kann, weil er die Vermögensverhältnisse des Erblasser bereits kennt, die Nachlaßgegenstände zu bewerten weiß und häufig über die familiären Hintergründe informiert ist. Indes bleibt maßgebend, daß die rechtliche Betätigung bei der Testamentsvollstreckung im Vordergrund steht und Artikel l § 3 Nr. 6 RBerG außer dem Kriterium der "behördlichen" Einsetzung keine Ansatzpunkte für eine Unterscheidung nach der Qualifikation desjenigen, der eine mit der Rechtsbesorgung verknüpfte Verwaltungsaufgabe ausüben möchte, bietet. Die allgemeine Standes- und gebührenrechtliche Kontrolle, denen die Steuerberater unterliegen, vermag insoweit keinen hinreichenden Ausgleich zu schaffen. Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift scheidet aus. Der Schutz des Rechtsverkehrs läßt es. als hinnehmbar erscheinen, die Testierfreiheit des Erblassers in bezug. auf die Auswahl geschäftsmäßig tätiger Testamentsvollstrecker einzuschränken. Greifbare Anhaltspunkte für eine planwidrige Regelungslücke bestehen nicht. Es fügt sich mit Blick auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes vielmehr ein, wenn der Gesetzgeber den Testamentsvollstrecker generell nicht in den Kreis der in Artikel l § 3 Nr. 6 RBerG genannten Personen aufgenommen wissen wollte. Ein gesetzgeberisches Versehen liegt auch deshalb fern, weil der Nachlaßpfleger genannt ist, der häufige Fall des Testamentsvollstreckers jedoch nicht.
Hieraus ergibt sich entgegen der Ansicht des Antragsgegners kein unüberbrückbarer Widerspruch zu den Regelungen nach § 57 Abs. 3 StBerG, § 39 Abs. l Nr. 6 BOStB. Wenn nach diesen Vorschriften die Wahrnehmung des Amtes als Testamentsvollstrecker mit dem Beruf des Steuerberaters vereinbar ist, so bedeutet dies nicht, daß sich der Steuerberater mit dieser Art von Rechtsbesorgung auch geschäftsmäßig befassen darf. Dies zuzulassen, bleibt alleine dem Rechtsberatungsgesetz vorbehalten.
Etwas anderes folgt für den Berufszweig der Steuerberater nicht aus Artikel l § 5 Nr. 2 RBerG. Nach dieser Bestimmung stehen die Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes dem nicht entgegen, daß (unter anderem) Steuerberater in Angelegenheiten, mit denen sie beruflich befaßt sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese mit den Aufgaben des Steuerbe-' raters in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Dies setzt voraus, daß der Steuerberater eine Haupt- und eine Nebentätigkeit ausübt, wobei die rechtliche Tätigkeit bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit bleiben muß. Denn das rechtspolitische Motiv für die Ausklammerung des in Artikel l § 5 RBerG genannten Personenkreises liegt darin, zulässige wirtschaftliche Tätigkeiten nicht allein deshalb zu unterbinden, weil sie notwendigerweise mit der Besorgung von Rechtsangelegenheiten einhergehen. Der Steuerberater muß daher zwei Geschäfte besorgen: das zu seiner eigentlichen Berufsaufgabe gehörende Hauptgeschäft und ein notwendiges Hilfsgeschäft, das an sich nach Artikel l § l RBerG erlaubnispflichtig ist (vgl. für Artikel l § 5 Nr. l: BGH NJW 1989, 2125 - Erbensucher; allgemein zu Artikel l § 5: Henssler a.a.O. Seite 265). Die Testamentsvollstreckung stellt jedoch im Verhältnis zu der vom Steuerberater zu Lebzeiten des Erblassers ausgeübten Vermögensverwaltung kein notwendiges Hilfsgeschäft dar, sondern mit Blick auf die veränderte Zielrichtung eine neue, eigenständige Tätigkeit. Eine Aufspaltung der Testamentsvollstreckung in eine verwaltende Haupttätigkeit und eine recht'sbesorgende Nebentätigkeit scheidet aus, weil die Testamentsvollstreckung durch die rechtliche Betätigung geprägt wird, letztere mithin nicht Nebentätigkeit sein kann. Es läßt sich daher nicht sagen, der Steuerberater sei im Rahmen der Testamentsvollstreckung in erster Linie mit der Vermögensverwaltung befaßt und dürfe als Nebentätigkeit die rechtsbesorgenden Geschäfte mit erledigenden.
Im Ergebnis nichts anderes gilt für den Ausnähmetatbestand gemäß Artikel l § 5 Nr. 3 RBerG. Nach dieser Vorscnrift dürfen Vermögensverwalter, Hausverwalter und ähnliche Personen die mit der Verwaltung in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Rechtsangelegenheiten erledigen. Die Haupttätigkeit, die eine rechtsbesorgende Tätigkeit rechtfertigt, muß eine Verwaltunstätigkeit sein. Daran fehlt es im Falle einer Testamentsvollstreckung, weil diese durch die rechtliche Betätigung geprägt wird. Auch im Verhältnis zu einer von dem Steuerberater zu Lebzeiten des Erblassers ausgeübten Vermögensverwaltunc stellt die Testamentsvollstreckung, wie bereits ausgeführt, keine Neben- oder Annextätigkeit dar. Im Vordergrund steht die Rechtsbesorgung, die gerade im Erbrecht hohe juristische Anforderungen stellen und deshalb im Geschäftsverkehr nicht den Nichtfachleuten überlassen werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. l ZPO. Eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils bedarf es wegen § 545 Abs. 2, § 713 ZPO nicht.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 15.000 DM (jeweils 5.000 DM für die Berufung jedes Antragstellers zu l - 3).