BGH, Urteil vom 08.10.1998 - I ZR 72/97

ZugabeVO § 1 Abs. 1; UWG § 1; UWG § 3; PAngV 1985 § 1 Abs. 1; PAngV 1985 § 2; PAngV 1985 § 6

"Nur 1 Pfennig"

Bundesgerichtshof, Urteil vom 08.10.1998 - I ZR 72/97 – Berufungsgericht OLG Saarbrücken, 1. Instanz LG Saarbrücken

Zur Zulässigkeit der subventionierten Abgabe von Mobiltelefonen bei Abschluß eines Netzkartenvertrages



Aus dem Tatbestand:

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte betreibt einen Verbrauchermarkt für Artikel der Elektroindustrie. Am 31. August 1995 warb sie in der Saarbrücker Zeitung mit einem als "Tiefpreisanzeige" überschriebenen Inserat für eine Vielzahl von Produkten. U.a. bot sie ein Mobiltelefon der Marke MOTOROLA zum blickfangmäßig hervorgehobenen Preis von einem Pfennig an. Durch einen Sternchenhinweis bei der Preisangabe wurde deutlich gemacht, daß dieser Preis nur in Verbindung mit der Freischaltung einer "Mannesmann-D2-Netzkarte (Kartenvertrag)" gelten solle. Der dieses Angebot betreffende Ausschnitt aus der in Rede stehenden Anzeige ist nachstehend wiedergegeben:

Die Klägerin hat diese Anzeige als wettbewerbswidrig und als Verstoß gegen die Zugabeverordnung beanstandet und beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in ihrer Werbung, insbesondere in der Art des Inserats aus der Saarbrücker Zeitung vom 31. August 1995, zusammen mit dem Abschluß eines Telefonkartenvertrages - Freischaltung einer Telefonnetzkarte - und abhängig von diesem Vertrag ein Handy für 1 Pfennig anzubieten und/oder beim Verkauf so zu verfahren.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (NJWE-WettbR 1997, 248).

Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Das Berufungsgericht hat in der beanstandeten Werbung die Ankündigung einer unzulässigen Zugabe gesehen. Im Verhältnis zum Kartenvertrag habe das zu einem Scheinentgelt von einem Pfennig feilgebotene Mobiltelefon die Eigenschaft einer Nebenware. Das Telefon diene auch nicht lediglich der Optimierung der Hauptleistung. Da Telefonkartenverträge und Mobiltelefone ebenso häufig isoliert vertrieben würden, sei das Mobiltelefon auch nicht vom Hauptgeschäft umfaßt. Auch die notwendige Verknüpfung von Hauptgeschäft und Zugabe sei gegeben. Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte demgegenüber darauf, daß sie Telefon und Karte auf zulässige Weise mit einem Gesamtpreis beworben habe; hiervon könne schon deswegen keine Rede sein, weil der Erwerb des Telefons nicht durch die im Rahmen des Kartenvertrags zu zahlenden Gebühren abgegolten, sondern - wie sich aus der Werbung deutlich ergebe - hierfür ein eigener, wenngleich symbolischer Preis zu zahlen sei. Schließlich stelle das Mobiltelefon nicht lediglich eine handelsübliche Nebenleistung i.S. des § 1 Abs. 2 lit. d ZugabeVO dar.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen insofern, als der Klageantrag über das Verbot der konkreten Verletzungsform hinausreicht, zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils.

1. In dem beanstandeten Verhalten der Beklagten liegt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Verstoß gegen das Zugabeverbot nach § 1 Abs. 1 ZugabeVO.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß für das Vorliegen einer Zugabe i.S. von § 1 Abs. 1 ZugabeVO der Umstand ohne Bedeutung ist, daß der Kartenvertrag mit dem "Service Provider" zustande kommen, das Mobiltelefon dagegen von der Beklagten erworben werden sollte. Denn derjenige, der die Zugabe gewährt, muß nicht mit dem Anbieter der Hauptleistung identisch sein (BGH, Urt. v. 7. 12. 1962 - I ZR 68/61, GRUR 1963, 322, 324 = WRP 1963, 140 - Mal- und Zei-chenschule; Urt. v. 6. 10. 1992 - KZR 21/91, GRUR 1993, 137, 141 - Zinssubvention).

b) Eine Zugabe liegt vor, wenn eine Leistung ohne besondere Berechnung neben einer entgeltlich angebotenen Hauptware gewährt wird, der Erwerb der Nebenleistung vom Abschluß des Geschäfts über die Hauptware abhängig ist und dabei in der Weise ein innerer Zusammenhang besteht, daß die Nebenleistung mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware gewährt wird und das Angebot wegen dieser Abhängigkeit objektiv geeignet ist, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 10. 3. 1994 - I ZR 166/92, GRUR 1994, 656, = WRP 1994, 540 - Stofftragetasche; Urt. v. 25. 9. 1997 -I ZR 84/95, GRUR 1998, 500, 501 = WRP 1998, 388 - Skibindungsmontage). Eine Zugabe kann danach immer nur eine von der Hauptware verschiedene, zusätzlich in Aussicht gestellte oder gewährte Nebenleistung sein. Werden dagegen die beiden in Rede stehenden Waren oder Leistungen vom Verkehr als eine Einheit angesehen, ist eine Zugabe begrifflich ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 7. 3. 1979 - I ZR 89/77, GRUR 1979, 482, 483 = WRP 1979, 456 - Briefmarken-Auktion; Urt. v. 11. 5. 1989 - I ZR 132/87, GRUR 1989, 697, 698 = WRP 1989, 654 - Vertrauensgarantie; Urt. v. 28. 4. 1994 - I ZR 68/92, GRUR 1994, 743, 744 = WRP 1994, 610 - Zinsgünstige Kfz-Finanzierung durch Herstellerbank; BGH GRUR 1998, 500, 501 - Skibindungsmontage; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl., § 1 ZugabeVO Rdnr. 2).

c) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot der Beklagten stelle sich für den Verbraucher so dar, daß er bei Abschluß des entgeltlichen Kartenvertrages als Hauptleistung zu dem Scheinentgelt von 1 Pfennig eine wertvolle Nebenware erhalte. Dabei hat das Berufungsgericht zwar zutreffend auf die Verkehrsauffassung abgestellt, die wiederum durch die Art und Weise beeinflußt wird, wie das fragliche Angebot in der Werbung präsentiert wird. Es hat jedoch dabei zwei Gesichtspunkten nicht genügend Beachtung geschenkt, die nach der Lebenserfahrung den Eindruck des Publikums ebenfalls maßgebend prägen und im Streitfall zu einer anderen Bewertung führen.

Zum einen spricht die Funktionseinheit von Telefon und Netzzugang dagegen, das eine als Hauptleistung und das andere als Nebenware anzusehen. Auch wenn es möglich ist, Mobiltelefone ohne Kartenvertrag zu erwerben und Kartenverträge ohne gleichzeitigen Erwerb eines Mobiltelefons abzuschließen, müssen doch die meisten Erwerber eines Mobiltelefons einen Netzkartenvertrag abschließen, um das Telefon überhaupt in der beabsichtigten Weise einsetzen zu können. Dies hat in der Praxis dazu geführt, daß in der Regel das eine nicht ohne das andere angeboten wird. Unter diesen Umständen liegt die Annahme einer Gesamtleistung, bestehend aus dem Mobiltelefon und dem für den Betrieb notwendigen Netzzugang, nahe.

Allerdings ist insofern die Verkehrsauffassung maßgeblich, die wiederum durch das Geschäftsgebaren des Werbenden beeinflußt und bestimmt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 23. 5. 1991 - I ZR 172/89, GRUR 1991, 933, 934 = WRP 1991, 648 - One for Two; Urt. v. 29. 4. 1993 - I ZR 92/91, GRUR 1993, 774, 775 = WRP 1993, 758 - Hotelgutschein). Ohne Bedeutung ist dabei die Auf-spaltung in zwei Rechtsgeschäfte; denn mit rechtlichen Erwägungen hält sich der Verkehr nicht auf. Das Berufungsgericht hat sich davon leiten lassen, daß die Beklagte selbst durch ihr Werbeverhalten den Eindruck einer Gesamtleistung zerstört habe. Die beanstandete Werbung, die den Preis des Mobiltelefons gesondert herausstelle, stehe der Annahme entgegen, der Verbraucher werde erkennen, daß er mit den Zahlungen auf den Netzkartenvertrag auch die Gegenleistung für das Mobiltelefon erbringe. Doch wird auch durch diese in der Werbung vorgenommene Aufspaltung die für den Verbraucher im Vordergrund stehende Funktionseinheit von Mobiltelefon und Netzzugang letztlich nicht in Frage gestellt.

Maßgebend hierfür ist der zweite Gesichtspunkt, dem das Berufungsgericht nicht das nötige Gewicht beigemessen hat: Da dem Publikum geläufig ist, daß Mobiltelefone einen nicht unerhebli-chen Wert haben und ein Kaufmann ein solches Gerät nicht ohne weiteres verschenkt, erkennt es auch, daß der Erwerb des Mobiltelefons letztlich mit den Gegenleistungen finanziert werden muß, die im Rahmen des Netzkartenvertrags zu erbringen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Verkehr in der Werbung seit Jahren Angeboten begegnet, mit denen für den Abschluß eines Netz-kartenvertrages bei gleichzeitigem Erwerb eines Mobiltelefons zu einem besonders günstig erscheinenden Preis geworben wird. Die Fülle derartiger Angebote macht dem Publikum deutlich, daß es nicht um das Verteilen von Geschenken, sondern nur um einen Anreiz zum Abschluß eines langfristigen Netzkartenvertrags geht.

2. In der beanstandeten Werbung liegt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch kein übertriebenes Anlocken nach § 1 UWG.

Handelt es sich bei dem mit dem Abschluß eines Netzkartenvertrages gekoppelten Erwerb eines Mobiltelefons aus der Sicht des Verkehrs ungeachtet der Gestaltung der beanstandeten Werbeanzeige um ein Gesamtangebot, kann in der Ankündigung eines besonders günstigen Preises für einen Teil der zu erbringenden Gesamtleistung kein unsachliches Mittel erblickt werden. Denn die Werbung mit der fast kostenlosen oder besonders günstigen Abgabe des Mobiltelefons stellt sich als ein legitimer Hinweis auf den günstigen, durch verschiedene Bestandteile geprägten Preis der angebotenen Gesamtleistung und damit als ein Hinweis auf die eigene Leistungsfähigkeit dar. Die Anlockwirkung, die von einem attraktiven Angebot ausgeht, ist nicht wettbewerbswidrig, sondern gewollte Folge des Leistungswettbewerbs (BGH GRUR 1994, 743, 744 - Zinsgünstige Kfz-Finanzierung durch Herstellerbank; BGH GRUR 1998, 500, 501 - Skibindungsmontage).

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Beklagte stelle mit dem Angebot eines fast kostenlosen Mobiltelefons nicht ihre Leistungsfähigkeit unter Beweis, sondern verschleiere nur den Umstand, daß im Rahmen der Netzkartenverträge überhöhte Entgelte verlangt würden. Ist die Beklagte, die keinen unmittelbaren Einfluß auf die Tarife der "Service Provider" hat, verstärktem Wettbewerb ausgesetzt, kann sie lediglich durch eine Herabsetzung des Preises für das Mobiltelefon reagieren, nicht dagegen durch eine Änderung der Tarifstruktur bei den Netzkartenverträgen. Werden ihr auf der anderen Seite für jede Vermittlung eines Netzkartenvertrages hohe Provisionen gezahlt, so kann sie mit Hilfe dieser Provisionen die Anschaffung des Mobiltelefons "subventionieren". Würde der Beklagten die unentgeltliche oder fast unentgeltliche Abgabe von Mobiltelefonen untersagt, würde mit Hilfe des § 1 UWG in diesen Marktmechanismus, dem durchaus vernünftige wirtschaftliche Erwägungen zugrunde liegen, eingegriffen.

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist allerdings nicht nur die nahezu kostenlose, mit dem Abschluß eines Kartenvertrags gekoppelte Abgabe von Mobiltelefonen, sondern auch die beanstandete Werbung. Fehlt aber bei der Abgabe von Mobiltelefonen zum Preis von 1 Pfennig der wettbewerbswidrige Anlockeffekt, weil es sich nicht um eine leistungsfremde Vergünstigung handelt, so kann es der Beklagten nicht versagt werden, ein solches Marktverhalten auch werbend herauszustellen.

3. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - ungeprüft gelassen, ob die fragliche Werbung hinsichtlich der Darstellung der Preise gegen das Irreführungsverbot oder gegen die Gebote der Preisangabenverordnung verstößt. Diese Frage kann der Senat aufgrund des unstreitigen Sachverhalts selbst beantworten, ohne daß es weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf.

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Unterlassungsbegehren der Klägerin nicht allein darauf gerichtet, der Beklagten die Werbung für Mobiltelefone zum Preis von 1 Pfennig schlechthin zu untersagen. Der Antrag bezieht vielmehr die konkrete, von der Klägerin angegriffene Werbeanzeige ein ("... in ihrer Werbung, insbesondere in der Art des Inserats aus der Saarbrücker Zeitung ...") und macht damit deutlich, daß der Beklagten - falls dem umfassenden Begehren nicht stattgegeben werden kann - jedenfalls das konkret beanstandete Verhalten untersagt werden soll (vgl. zu solchen Unterlassungsanträgen BGH, Urt. v. 25. 4. 1991 - I ZR 134/90, GRUR 1991, 772, 773 - Anzeigenrubrik 1; Urt. v. 20. 6. 1996 - I ZR 113/94, GRUR 1996, 793, 795 = WRP 1996, 1027 - Fertiglesebrillen; Urt. v. 20. 3. 1997 - I ZR 241/94, GRUR 1997, 672, 673 = WRP 1997, 727 - Sonderpostenhändler; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 51 Rdnr. 36 ff.).

Zutreffend weist die Revisionserwiderung darauf hin, daß die Klägerin ihr Klagevorbringen u. a. auch darauf gestützt hat, daß in der beanstandeten Werbung nicht auf die Mindestlaufzeit von zwölf Monaten hingewiesen worden ist und daß insofern der Verkehr irregeführt werde. Damit hat die Klägerin deutlich gemacht, daß sie die beanstandete Anzeige auch unter dem Gesichtspunkt unvollständiger Angaben über die Konditionen des Netzkartenvertrags angreifen möchte.

b) Nicht zu beanstanden ist allerdings, daß die Beklagte die für eine Zusammenrechnung geeigneten Preisbestandteile des aus einem Mobiltelefon und dem Netzzugang bestehenden Gesamtan-gebots nicht zu einem Endpreis zusammengefaßt hat (§ 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV; vgl. BGH WRP 1999, 94, I ZR 7/97 - Handy-Endpreis).

c) Auch wenn ein gemeinsamer Endpreis nicht gebildet werden kann, ist die - mit Preisen werbende - Beklagte nach § 3 UWG sowie nach § 1 Abs. 2 und 6 PAngV verpflichtet, die für den Verbraucher mit dem Abschluß eines Netzkartenvertrags verbun-denen Kosten hinreichend deutlich kenntlich zu machen. Die Beklagte stellt in ihrer Werbung blickfangmäßig heraus, daß ein Teil des einheitlichen, aus Mobiltelefon und Netzzugang bestehenden Angebots zum Preis von 1 Pfennig abgegeben wird. Eine solche Angabe ist jedoch unvollständig, wenn nicht gleichzeitig die Preisbestandteile, die auf den Netzkartenvertrag entfallen und mit denen das besonders günstige Angebot für das Mobiltelefon - unmittelbar oder mittelbar über die vom "Service Provider" ge-zahlte Provision - finanziert wird, in der Werbung so dargestellt werden, daß sie dem blickfangmäßig herausgestellten Preis für das Mobiltelefon eindeutig zugeordnet sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar sind.

Diese Verpflichtung ergibt sich zum einen aus dem Irreführungsverbot des § 3 UWG. Zwar trifft den Werbenden keine allgemeine Aufklärungspflicht; denn der Verkehr erwartet nicht ohne weiteres die Offenlegung aller - auch der weniger vorteilhaften - Eigenschaften einer Ware oder Leistung (vgl. BGH GRUR 1996, 793, 795 - Fertiglesebrillen, m.w.N.). Wird aber bei einer Kop-pelung zweier Angebote mit der besonderen Preiswürdigkeit des einen Angebots geworben, darf der Preis des anderen Angebots nicht verschwiegen werden oder in der Darstellung untergehen, weil damit ein unzutreffender Eindruck über die Preiswürdigkeit des gekoppelten Angebots vermittelt würde.

Die Verpflichtung zur Angabe der anderen Preisbestandteile ergibt sich aber auch aus § 1 Abs. 2 PAngV, und zwar - soweit es um die Angabe der Mindestlaufzeit geht - i.V. mit § 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV. § 1 Abs. 2 PAngV bezieht sich auf die Angabe von Verrechnungssätzen bei Leistungen und damit auf die Angabe von Preisbestandteilen, die sich zur Bildung eines Endpreises nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV nicht eignen, weil der Leistungsumfang im einzelnen noch nicht feststeht (vgl. Köhler/Piper, UWG, § 1 PAngV Rdnr. 49). Auch insoweit gilt, daß der Kaufmann - wenn er unter Angabe von Preisen wirbt - grundsätzlich vollständige Angaben zu machen gehalten ist.

d) Für die Frage, in welcher Weise auf die im Rahmen des Netz-kartenvertrages geschuldeten Entgelte hinzuweisen ist, ist auf die Grundsätze des § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV zurückzugreifen. Da-nach ist es notwendig, daß die Angaben über die Kosten des Netzzugangs räumlich eindeutig dem blickfangmäßig herausgestellten Preis für das Mobiltelefon zugeordnet sind. Dies kann auch durch einen klaren und unmißverständlichen Sternchenhinweis geschehen, wenn dadurch die Zuordnung der Angaben zu dem herausgestellten Preis für das Mobiltelefon gewahrt bleibt (vgl. BGH, Urt. v. 23. 6. 1983 - I ZR 109/81, GRUR 1983, 661, 663 = WRP 1983, 559 - Sie sparen 4.000 DM; Urt. v. 22. 2. 1990 - I ZR 146/88, GRUR 1990, 1027, 1028 = WRP 1990, 818 - incl. MwSt. I). Die Angaben müssen gut lesbar und grundsätzlich vollständig sein. Insbesondere der Hinweis auf die nicht verbrauchsabhängigen festen Entgelte (einmalige Zahlungen, Mindestumsätze, monatliche Grundgebühren) sowie die Mindestlaufzeit darf in der Fülle anderer Informationen nicht untergehen. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, daß die "Service Provider" grundsätzlich keiner Verpflichtung unterliegen, ihr Tarifsystem einfach und übersichtlich zu gestalten. Es kann daher nicht in jedem Fall eine vollständige Auflistung sämtlicher Inlands- und Auslandstarife verlangt werden. Verwendet der "Service Provider" ein stark differenzierendes Tarifsystem, muß es dem Werbenden auch im Interesse der Wahrnehmbarkeit und Übersichtlichkeit der we-sentlichen Informationen und damit im Interesse der Preisklarheit freistehen, die verbrauchsabhängigen (variablen) Preise durch Hinweis auf die Vergütungssätze vereinfacht darzustellen. Dabei kann es bei einem komplexen Tarifsystem genügen, die Grenzen aufzuzeigen, in denen sich die Gebühren bewegen (z. B. "von ... bis ..." oder "max. ..."; vgl. zur Angabe von Preismargen Völker, Preisangabenrecht, § 1 PAngV Rdnr. 40; Köhler/Piper a.a.O. § 1 PAngV Rdnr. 23 m.w.N.). Andererseits dürfen Informationen, die für die Einschätzung der mit dem Netzkartenvertrag einhergehenden wirtschaftlichen Belastungen von Bedeutung sind, auf keinen Fall fehlen; hierzu zählen insbesondere die Mindestlaufzeit, einmalige Anschlußgebühren und Mindestumsätze.

e) Die beanstandete Werbung erweist sich danach nicht in allen Punkten als unbedenklich. Allerdings sind die Angaben über den erforderlichen Abschluß des Netzkartenvertrages sowie über die damit verbundenen Kosten gut lesbar in einem Kasten wiedergegeben, der dem blickfangmäßig herausgestellten Angebot eines Mobiltelefons zum Preis von 1 Pfennig klar zugeordnet ist. Auch die abgebildete Telefonkarte deutet auf die notwendige Verbindung der beiden Geschäfte hin. Daß bei Abschluß des Kartenvertrags eine feste Gebühr - auf die hinzuweisen wäre - entsteht, ist nicht festgestellt und läßt sich auch dem unstreitigen Parteivor-bringen nicht entnehmen. Es fehlt jedoch ein Hinweis auf die - hier unstreitig zwölf Monate betragende - Mindestlaufzeit des Kartenvertrages. Die Verpflichtung zur Angabe von Verrech-nungssätzen nach § 1 Abs. 2 PAngV schließt naturgemäß die Einheit ein, für die der jeweilige Verrechnungssatz gefordert wird (hier: "Grundpreis/Monat: 49,90"); diese Angabe ist aber unvoll-ständig und entspricht nicht dem Gebot der Preisklarheit und Preiswahrheit (§ 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV), wenn eine bestimmte Zahl von Mindesteinheiten in Rechnung gestellt wird. Der Ver-braucher ist auf diese Angabe angewiesen, wenn er die mit dem Vertragsabschluß verbundene wirtschaftliche Belastung in ihrer Gesamtheit beurteilen möchte.

4. Die Klägerin kann die Unterlassung des in der beanstandeten Anzeige enthaltenen Wettbewerbsverstoßes beanspruchen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2, §§ 3, 1 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2 und 6 PAngV) . Die Annahme, daß das beanstandete Verhalten geeignet sei, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen, läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision erhebt insofern auch keine Rügen.

III. Danach kann das angefochtene Urteil nur insoweit aufrechterhalten werden, als es um das Verbot der konkreten Verletzungsform geht. Mit dem weitergehenden Antrag ist die Klage dagegen abzuweisen.