Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hatte über die bisher zwischen den Strafgerichten, den Verwaltungsgerichten und in der ausländerrechtlichen Literatur streitige Frage zu entscheiden, ob der einem Ausländer nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen wirksam erteilten Aufenthaltsgenehmigung für die Straftatbestände der §§ 92, 92 a AuslG sowie der §§ 95, 96 AufenthG Tatbestandswirkung zukommt mit der Folge, daß für die Strafbarkeit eines Ausländers allein maßgeblich ist, ob eine formell wirksame Einreise- oder Aufenthaltsgenehmigung vorgelegen hat oder fehlte. Der Senat hat diese Frage im letztgenannten Sinne bejaht.

Dem Verfahren lag ein Urteil des Landgerichts Darmstadt zugrunde, das einen Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in sechs Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von Schußwaffen und Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt hat. Nach den Feststellungen des Landgerichts unterstützte der Angeklagte in sechs Fällen Ausländerinnen aus Rußland, Litauen und der Ukraine, indem er ihnen Zimmer vermietete, ihnen zum Teil bei der Aufnahme einer Tätigkeit oder gegen entsprechende Bezahlung auch bei der Verlängerung der Visa behilflich war. Dabei handelte es sich vorwiegend um Personen, die - wie er wußte - allein mit dem Zweck eingereist waren, in Deutschland einer Erwerbstätigkeit, u.a. der Prostitution, nachzugehen. Daß der Angeklagte den Frauen seine Unterstützung bereits vor Beantragung der Visa bzw. vor der Einreise zugesagt hatte, vermochte das Landgericht nicht festzustellen. Die Frauen aus Rußland und der Ukraine verfügten nur über die für die Einreise und den Aufenthalt erforderlichen Touristenvisa, die ihnen aufgrund ihrer unvollständigen Angaben erteilt worden waren. Diese gestatteten die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht. Das Landgericht hat die Einreise und den Aufenthalt der Frauen trotz der vorliegenden Touristenvisa als unerlaubt angesehen, weil sie nicht über die für ihren tatsächlich beabsichtigten Aufenthaltszweck erforderliche Aufenthaltsgenehmigung verfügten. Es ist damit der überwiegenden Rechtsprechung der Verwaltungs- und Oberwaltungsgerichte und Teilen der ausländerrechtlichen Kommentarliteratur gefolgt und der Auffassung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Februar 2000 3 StR 308/99) entgegengetreten, der - in nicht tragenden Erwägungen die Ansicht vertreten hatte, daß eine unerlaubte Einreise nur dann vorliege, wenn der Ausländer ohne jegliches Visum einreise. Für eine der Frauen, die aus Litauen stammende K., die ohne Visum einreisen aber nicht arbeiten durfte, hat das Landgericht einen unerlaubten Aufenthalt bejaht, zu dem der Angeklagte Hilfe geleistet und damit den Tatbestand des Einschleusens erfüllt habe.

Der 2. Strafsenat ist der Meinung des 3. Strafsenats beigetreten und hat das Urteil teilweise aufgehoben. Nach Ansicht des 2. Strafsenats, der bei seiner Entscheidung das am 1. Januar 2005 in Kraft getretene Zuwanderungsgesetz, durch das das Ausländergesetz aufgehoben und durch das Aufenthaltsgesetz ersetzt worden ist (BGBl 2004 I 1950 ff.), berücksichtigen mußte, sind Einreise und Aufenthalt eines mit einem Touristenvisum eingereisten Ausländers auch dann nicht „unerlaubt“, wenn es nicht dem tatsächlichen von dem Einreisenden von vornherein angestrebten Aufenthaltszweck entspricht. Auf die materiellrechtliche Richtigkeit der Aufenthaltsgenehmigung kommt es nicht zwingend an. Bei der Auslegung von Straftatbeständen ist mit Rücksicht auf das Bestimmtheitsgebot ein eindeutiger, objektiver Auslegungsmaßstab erforderlich, der nicht von der zufälligen Nachweisbarkeit der Tatumstände im Einzelfall abhängen darf. Deshalb muß eine nach verwaltungsrechtlichen Vorschriften wirksam erteilte Aufenthaltsgenehmigung im ausländerrechtlichen Strafrecht als wirksam zugrunde gelegt werden, selbst wenn sie rechtsmißbräuchlich erlangt worden ist. Etwas anders kann nur dort gelten, wo der Gesetzgeber den durch Täuschung erschlichenen oder durch Drohung oder Bestechung erlangten Erlaubnissen durch gesetzliche Regeln die Wirksamkeit abspricht. Diesen Weg ist der Gesetzgeber im Ausländerrecht bisher nicht gegangen. Diese formale Betrachtung wird zudem durch die Gesetzesmaterialien des Aufenthaltsgesetzes bestätigt. In der Begründung zu den Gesetzesentwürfen heißt es dazu, daß sich die Erforderlichkeit des Aufenthaltstitels nach objektiven Kriterien und nicht nach dem beabsichtigten Zweck bemißt.

Da die den Ausländerinnen im vorliegenden Fall erteilten
Aufenthaltsgenehmigungen nach den Feststellungen nicht unwirksam waren und sich die Ausländerinnen damit nicht wegen unerlaubter Einreise bzw. unerlaubten Aufenthalts strafbar gemacht haben, hat der 2. Strafsenat die Verurteilung des Angeklagten wegen Einschleusens von Ausländern in drei Fällen und den Strafausspruch insgesamt aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer allerdings zu klären haben, ob sich der Angeklagte durch Unterstützen beim Erschleichen der Visa wegen Einschleusens von Ausländern strafbar gemacht hat. Die Verurteilung des Angeklagten in drei weiteren Fällen hatte hingegen Bestand, da er in zwei Fällen den Ausländerinnen bei der Verlängerung ihrer mit falschen Angaben erlangten Visa bzw. der Litauerin, die nicht über die entsprechende Erlaubnis verfügte, bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit behilflich war.

Urteil vom 27. April 2005 – 2 StR 457/04
LG Darmstadt - 360 Js 18.982/03 15 KLs
Karlsruhe, den 27. April 2005


Die einschlägigen Vorschriften haben folgenden Wortlaut:

Ausländergesetz:

§ 92 a Einschleusen von Ausländern

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen anderen zu einer der in § 92 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 6 oder Abs. 2 bezeichneten Hand-lungen anstiftet oder ihm dazu Hilfe leistet und
1. dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen läßt oder 2. wiederholt oder zugunsten von mehreren Ausländern handelt.
(2) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahre wird bestraft, wer in den Fällen des Absatzes 1

1. gewerbsmäßig oder
2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten ver-bunden hat, handelt.

(3) – (5) …

§ 92 Strafvorschriften

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe vor bestraft, wer

1. entgegen § 3 Abs. 1 Satz 1 sich ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet aufhält und keine Duldung nach § 55 Abs. 1 besitzt, …
6. entgegen § 58 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 in das Bundesgebiet einreist oder …

(2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
1. …
2. unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen eine Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung zu beschaffen, oder eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht.

(2a) - (4) …

§ 3 Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung

(1) Ausländer bedürfen für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet einer Aufenthaltsgenehmigung. Das Bundesministerium des Innern sieht zur Erleichterung des Aufenthalts von Ausländern durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bun-desrates Befreiungen vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung vor.
(2) – (5) …


§ 58 Unerlaubte Einreise; Ausnahme-Visum

(1) Die Einreise eines Ausländers in das Bundesgebiet ist unerlaubt, wenn er 1. eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzt, 2. einen erforderlichen Paß nicht besitzt oder …
(2) …


Aufenthaltsgesetz:

§ 96 Einschleusen von Ausländern

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen anderen zu einer der in § 95 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 oder Abs. 2 bezeichneten Hand-lungen anstiftet oder ihm dazu Hilfe leistet und
1. dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt oder 2. wiederholt oder zu Gunsten von mehreren Ausländern handelt.
(2) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des Absatzes 1

1. gewerbsmäßig handelt,
2. …

(3) – (5) …

§ 95 Strafvorschriften

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1. entgegen § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 48 Abs. 2 sich im Bundesgebiet aufhält,
2. ohne erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 1 Satz 1 sich im Bundesgebiet aufhält, vollziehbar ausreisepflichtig ist und dessen
Abschiebung nicht ausgesetzt ist,
3. entgegen § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 in das Bundesgebiet einreist, 4. einer vollziehbaren Anordnung nach § 46 Abs. 2 Satz 1 oder 2 oder § 47 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 zuwiderhandelt,
5. …

(2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1. …
2. unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen einen Aufenthaltstitel zu beschaffen oder einen so
beschafften Aufenthaltstitel wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr
gebraucht.

(3) –(5) …

§ 3 Passpflicht

(1) Ausländer dürfen nur in das Bundesgebiet einreisen oder sich darin aufhalten, wenn sie einen anerkannten und gültigen Pass oder Passersatz besitzen, sofern sie von der Passpflicht nicht durch Rechtsverordnung befreit sind.
(2) Das Bundesministerium des Innern oder die von ihm bestimmte Stelle kann in begründeten Einzelfällen vor der Einreise des Ausländers für den Grenzübertritt und einen anschließenden Aufenthalt von bis zu sechs Monaten Ausnahmen von der Passpflicht zulassen.

§ 14 Unerlaubte Einreise; Ausnahme-Visum

(1) Die Einreise eines Ausländers in das Bundesgebiet ist unerlaubt, wenn er 1. einen erforderlichen Pass oder Passersatz gemäß § 3 Abs. 1 nicht besitzt, 2. den nach § 4 erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt oder … (2) …