Der Bundesfinanzhof (BFH) hat sich in zwei Urteilen vom 1. März 2005 mit der Steuerpflicht des Gewinns aus einer Veräußerung von Geschäftsanteilen an einer GmbH im Jahre 1999 befasst. Der maßgebliche § 17 Abs. 1 des Einkommensgesetzes (EStG) war durch das Steuerentlastungsgesetz (StEntlG) 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 mit Wirkung ab dem 1. Januar 1999 in der Weise geändert worden, dass die bisherige Wesentlichkeitsgrenze von mehr als 25 v.H. auf mindestens 10 v.H. abgesenkt worden war. Dadurch wurden Veräußerungsgewinne steuerpflichtig, die nach dem bisher geltenden Recht steuerfrei geblieben wären. Es war nicht zuletzt im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des IX. Senats des BFH vom 16. Dezember 2003 an das Bundesverfassungsgericht zu § 23 EStG umstritten, ob diese Gesetzesänderung zu einer verfassungsrechtlich unzulässigen Rückwirkung geführt hat. Der VIII. Senat des BFH hat dies verneint. Er hat entschieden, dass bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns i.S. des § 17 Abs. 2 EStG entsprechend der bisherigen Rechtsprechung die sog. historischen Anschaffungskosten anzusetzen sind und nicht der gemeine Wert der Geschäftsanteile am 1. Januar 1999. Er hat die Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze auf mindestens 10 v.H. und die mit dem Ansatz der historischen Anschaffungskosten verbundene steuerliche Erfassung stiller Reserven jedenfalls dann für verfassungsgemäß gehalten, wenn die Anteile erst nach dem Gesetzesbeschluss im Bundestag am 4. März 1999 veräußert worden sind (Az. VIII R 92/03).
In dem Verfahren VIII R 25/02 war die Veräußerin des GmbH-Anteils im Jahr 1999 zu weniger als 10 v.H. an der GmbH beteiligt; ihre Beteiligung hatte in den Jahren zuvor aber noch mehr als 10 v.H., jedoch weniger als 25 v.H. betragen. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG reicht es für die Steuerpflicht des Veräußerungsgewinns aus, wenn der Gesellschafter "innerhalb der letzten fünf Jahre" vor der Veräußerung wesentlich beteiligt war. Das Finanzgericht hatte entschieden, dass diese Vorschrift aus Gründen des verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutzes verfassungskonform dahin auszulegen sei, dass die Wesentlichkeit für die Jahre vor 1999 nach dem damals geltenden Recht zu beurteilen sei. Der VIII. Senat ist dem nicht gefolgt. Es hat es nicht für verfassungswidrig gehalten, dass bei Veräußerungen im Jahre 1999 die abgesenkte Wesentlichkeitsgrenze von 10 v.H. auch für die fünf zurückliegenden Jahre gilt.