Nach § 15 Abs. 4 Satz 4 und § 20 Abs. 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes sind Verluste, die eine Kapitalgesellschaft aus einer stillen Beteiligung an einer anderen Kapitalgesellschaft erzielt, nur mit späteren Gewinnen aus derselben Beteiligung verrechenbar. Sie können also nicht mit anderen Einkünften der Kapitalgesellschaft ausgeglichen werden. Diese Regelung wurde im Jahr 2003 eingeführt und galt erstmals für in jenem Jahr erzielte Verluste. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat es jedoch im Beschluss vom 3. Februar 2004 I B 208/04 für zweifelhaft erachtet, ob es verfassungsrechtlich haltbar ist, sie auf Verluste aus vor 2003 eingegangenen Verpflichtungen uneingeschränkt anzuwenden.
Im konkreten Fall ging es um eine GmbH, die sich im Jahr 2002 an einer AG still beteiligt und dabei die Verpflichtung übernommen hatte, für Verluste der AG bis zu einer bestimmten Höhe einzustehen. Im Jahr 2003 musste sie auf Grund dieser Verpflichtung Zahlungen leisten. Nach der gesetzlichen Regelung führten diese Zahlungen nicht zu abziehbaren Betriebsausgaben, sondern nur zu einem mit späteren Beteiligungsgewinnen verrechenbaren Verlust. Der BFH hat jedoch Zweifel daran, ob diese Rechtsfolge mit dem im Grundgesetz verankerten Rechtsstaatsprinzip vereinbar ist. Denn die GmbH habe die stille Beteiligung zu einem Zeitpunkt vereinbart, in dem mit der später eingeführten Beschränkung des Verlustabzugs nicht zu rechnen war, und bei Bekanntwerden des entsprechenden Gesetzesvorhabens habe sie sich ihrer Verpflichtung nicht mehr entledigen können. Deshalb sei es möglicherweise verfassungsrechtlich geboten, ihr in der Weise Vertrauensschutz zu gewähren, dass sie ihre Aufwendungen noch nach dem früher geltenden Recht abziehen könne. Der BFH hat deshalb die Vollziehung der einschlägigen Steuerbescheide ausgesetzt.