Der Kläger erstrebte für eine im Außenbereich befindliche Liegenschaft eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb eines sog. "Swinger-Clubs", der einem "privaten Partykreis" Gelegenheit zu Partnertausch bieten soll. Fraglich war, ob der Kläger damit "der Unsittlichkeit Vorschub leistet", was der Erteilung der Erlaubnis entgegengestanden hätte. Das Bundesverwaltungsgericht hat wie der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Auffassung vertreten, dass bei Fehlen strafrechtlich relevanten Geschehens die hier in Rede stehenden geschlechtsbezogenen Handlungen Erwachsener, die so abgeschirmt stattfinden, dass andere Personen, namentlich Jugendliche, hiervon nicht berührt werden können, nicht mit dem Verdikt der Unsittlichkeit im Sinne des Gaststättenrechts belegt werden können. Zwar haben in einem Gaststättenbetrieb nach der Wertung des Gesetzes geschlechtsbezogene Handlungen grundsätzlich nicht stattzufinden. Wenn indessen, wie im entschiedenen Fall, der Gastwirt sexuelles Geschehen Erwachsener durch Bereitstellung der Räumlichkeiten und Organisation in einem abgeschirmten Bereich ermöglicht, so fällt das Geschehen primär in den privaten Verantwortungsbereich der Teilnehmer, so dass der Vorwurf der Unsittlichkeit entfällt, auch wenn der Gastwirt Eintrittspreise erhebt. Allein der Umstand, dass mit der Ermöglichung geschlechtsbezogener Handlungen finanzielle Vorteile verbunden sind, muss nicht zwingend zu einem rechtlichen Unwerturteil führen. Das Gericht hat sich auch davon leiten lassen, dass nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts "Swinger-Clubs" in nicht unerheblicher Anzahl bestehen, ohne dass sich eine eindeutige Beurteilung als sittenwidrig herausgestellt hat. Gerichte und Verwaltungsbehörden beurteilen derartige Betriebe unterschiedlich, eine eindeutig negative Reaktion der Bevölkerung war nicht festgestellt.

Die Erteilung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis, die nicht im Ermessen der Behörde steht, hängt von einer Vielzahl weiterer Voraussetzungen ab, die der Bayerische Verwaltungsgerichtshof noch nicht überprüft hatte. Daher musste die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

BVerwG 6 C 16.02 - Urteil vom 6. November 2002