VERWALTUNGSGERICHT FRANKFURT AM MAIN

Geschäftsnummer: 9 G 411/02(V)



Beschluss

In dem Verwaltungsstreitverfahren [...]

wegen Einstellung in den Polizeidienst

hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, 9. Kammer, durch

...

am 14.02.2002 beschlossen:

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, dem Antragsteller die Teilnahme an der am 18. Februar 2002 in der Form eines Studiums beginnenden Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Hessen zu ermöglichen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.390,26 Euro festgesetzt.



Gründe

Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zulässig (§ 123 Abs. 1 VwGO) und hat auch in der Sache erfolg, da sowohl ein Anordnungsgrund wie auch ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO).

Die gerichtliche Entscheidung über das Einstellungsbegehren des Antragstellers ist eilbedürftig, da die angestrebte Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst in Gestalt eines Studiums an der Verwaltungsfachhochschule bereits am 18. Februar 2002 beginnt. Eine Teilnahme an der zu diesem Zeitpunkt beginnenden Ausbildung kann im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens nicht erreicht werden.

Eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO darf zwar grundsätzlich das Ergebnis eines Hauptsacheverfahrens nicht vorwegnehmen, sondern muss sich auf eine vorläufige Regelung, soweit möglich, beschränken. Dabei darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass das Gericht gem. Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, Art. 2 Abs. 3 HV zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes verpflichtet ist und dementsprechend auch ggf. unter Vorgriff auf eine spätere Hauptsacheentscheidung bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren alles zu tun hat, was zur Gewährleistung der Rechte eines Antragstellers erforderlich ist. Vorliegend wird der Antragsteller, der ausweislich seines Lebenslaufes am 22. Oktober 1971 geboren ist, im Oktober 2003 das 32. Lebensjahr vollendet haben. Er läuft dann Gefahr, die absolute Höchstaltersgrenze nach § 14 Abs. 2 HPolLVO zu überschreiten. In dieser Bestimmung ist festgelegt, dass die an sich geltende Höchstaltersgrenze für die Einstellung als Anwärter für eine Ausbildung im gehobenen Dienst nach § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HPolLVO von 28 Jahren höchstens bis zum Erreichen des 32. Lebensjahres ausgeweitet werden kann. Der Antragsteller unterfällt zwar den weiteren Bedingungen des § 14 Abs. 2 HPolLVO nicht, da er nicht wegen Betreuung mindestens eines mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebenden Kindes unter 18 Jahres oder wegen der tatsächlichen Pflege eines nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen die Höchstaltersgrenze von 28 Lebensjahren überschritten hat. Gleichwohl ergibt sich aus der Bestimmung des § 14 Abs. 2 HPolLVO, dass die an sich geltende Höchstaltersgrenze von 28 Lebensjahren allenfalls bis auf die Vollendung des 32. Lebensjahres hin ausgedehnt werden kann. Es ist zumindest sehr fraglich, ob die Ausnahmebefugnis nach § 14 Abs. 1 S. 2 HPolLVO dahin reicht, dass auch von der Einhaltung des 32. Lebensjahres im Ausnahmewege abgesehen werden kann. Es spricht vielmehr alles dafür, dass sich der Spielraum für die Ausnahmeerteilung nach § 14 Abs. 1 S. 2 HPolLVO auf den Zeitraum zwischen der Vollendung des 28. und 32. Lebensjahres erstreckt. Es ist dem Antragsteller damit nicht zuzumuten, seine Rechte im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens durchzusetzen, da er dann die sehr ernsthafte Gefahr liefe, trotz eines Obsiegens im Hauptsacheverfahren am zwingenden Einstellungshindernis der überschreitung des zulässigen Höchstalters zu scheitern. Folglich können die Rechte des Antragstellers, die für die Prüfung des Anordnungsgrundes zu unterstellen sind, nur dann ausreichend und angemessen gewahrt werden, wenn eine Entscheidung im Eilverfahren ergeht, auch wenn dabei womöglich das Ergebnis eines späteren Hauptsacheverfahrens vorweggenommen werden muss.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, da die Ablehnung seiner Einstellung in den Anwärterdienst zwecks Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst auf Gründen beruht, hinsichtlich derer sich in einem Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach herausstellen wird, dass sie rechtlich unzulässig sind.

Der Antragsteller kann sich als italienischer Staatsangehöriger zwar nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen, da dieses Grundrecht nur Deutschen den gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern gewährt, einschließlich der notwendigen vorausgehenden Ausbildung. Ebenso wenig kann sich der Antragsteller auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen, da die Berufsfreiheit dort ebenfalls nur Deutschen gewährt ist. Daran ändert auch die dem Antragsteller zustehende Freizügigkeit nach Art. 39 EG nichts, da die spätere Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst jedenfalls bei gegenwärtiger summarischer Prüfung der Rechtslage unter den Vorbehalt des Art. 39 Abs. 4 EG fallen wird. Allenfalls mag insoweit erwogen werden, ob die bloße Ausbildung für eine Polizeidiensttätigkeit außerhalb des Vorbehalts von Art. 39 Abs. 4 EG steht, so dass der Antragsteller dann eine Gleichbehandlung mit Deutschen im Hinblick auf sein Recht zur freien Wahl der Ausbildungsstätte nach Art. 12 Abs. 1 GG verlangen könnte. Dies kann jedoch dahinstehen, da der Antragsteller sich auf Art. 134 HV berufen kann. Dieses Grundrecht gibt jedem und im Unterschied zu Art. 33 Abs. 2 ohne Rücksicht auf die Deutscheneigenschaft das Recht, sich für ein öffentliches Amt zu bewerben, wenn die nötige Eignung und Befähigung nachgewiesen wird. Zwar mag es zulässig sein, das Grundrecht zusätzlich an den Besitz der deutschen Staatsangehörigkeit zu knüpfen. Vorliegend hat der Antragsgegner jedoch mit Schriftsatz vom 11.02.2002 ausdrücklich erklärt, dass die dem Antragsteller fehlende deutsche Staatsangehörigkeit aus seiner Sicht kein Einstellungshindernis und damit auch kein Ausbildungshindernis darstellt. Folglich steht dem Antragsteller aus Art. 134 HV i. V. m. Art. 1 HV der Gleichbehandlungsanspruch zu, gerichtet auf eine chancengleiche und rechtsfehlerfreie Behandlung seiner Bewerbung für eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst, hier eine Ausbildung zwecks späterer Berufsausübung als Polizist. Folglich hat der Antragsgegner zur Behandlung dieser Bewerbung die gleichen Grundsätze zu beachten, wie sie ansonsten für Bewerbungsverfahrensansprüche in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte entwickelt worden sind.

Hier steht nach Prüfung der Sach- und Rechtslage fest, dass die Bewerbung des Antragstellers ausschließlich daran gescheitert ist, dass er großflächige Tätowierungen an den Unterarmen aufweist. Sonstige Einstellungshindernisse macht der Antragsgegner nicht geltend. Anders ausgedrückt bedeutet dies, dass der Antragsgegner den Antragsteller bei Nichtvorliegen der entsprechenden großflächigen Tätowierungen auf seinen Unterarmen ohne weiteres in die Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst übernehmen würde. Damit ist zwischen den Beteiligten allein streitig, ob die Bewerbung des Antragstellers lediglich unter Hinweis auf die Tätowierungen an den Unterarmen des Antragstellers abgelehnt werden darf.

Dabei handelt es sich im Hinblick auf die auch vom Antragsgegner zu wahrenden Persönlichkeitsrechte des Antragstellers aus Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs.1 HV im Ergebnis um eine Rechtsfrage. Das Auswahlermessen, das dem Antragsgegner als Dienstherrn zusteht, wird durch die Wahrung der Persönlichkeitsrechte begrenzt, da der Antragsgegner auch bei pflichtgemäßer Ermessensausübung keine Anforderungen stellen darf, die über das Verlangen der notwendigen Eignung in persönlicher, gesundheitlicher oder charakterlicher Hinsicht hinausgehen, wie sich nicht zuletzt auch aus Art. 134 HV selbst ergibt.

Die großflächigen Tätowierungen auf den Unterarmen des Antragstellers sind zwar auffällig und bei entsprechender Kleidung wie z. B. einem kurzärmligen Hemd für Dritte schnell sichtbar. Dies allein genügt jedoch nicht, den Antragsteller deshalb als in persönlicher Hinsicht ungeeignet erscheinen zu lassen. Der Hinweis des Antragsgegners darauf, entsprechende Personen, hier insbesondere Polizeibeamte begegneten bei der Bevölkerung Kritik oder Bedenken im Hinblick auf ihre persönlichen Eigenheiten, hier das Tragen eines Körperschmucks, kann nicht durchschlagen, da der öffentliche Dienst gerade im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 134 HV stets auch ein gewisses Spiegelbild der jeweiligen Gesellschaft und ihrer dortigen Verhältnisse ist. Insoweit kann nur festgestellt werden, dass Art und Umfang von Tätowierungen bei Menschen in der neueren Zeit stark zugenommen haben, auch wenn dies vielfach eine generationenbedingte Frage sein mag. Gleichwohl kann die Tatsache großflächiger Tätowierungen allein letztlich kein Grund sein, dem Antragsteller die persönliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst abzusprechen. Er weist zutreffend darauf hin, dass Tätowierungen auch bei bereits im Dienst befindlichen Polizeibeamten anzutreffen sind, mögen diese auch etwas kleiner oder weniger auffällig sein. Gleichwohl ist auch der Polizeidienst mit seinen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern von entsprechenden gesellschaftlichen Entwicklungen wie der Zunahme von Tätowierungen oder dem Tragen von Ohrschmuck durch Männer etc. erfasst worden, ohne dass dies letztlich die Einsatzfähigkeit des Personals und seine hinreichende Akzeptanz bei den Betroffenen ernsthaft beeinträchtigt hätte. Die bloße Erwartung von Teilen der Bevölkerung, Polizeibeamte oder -beamtinnen müssten ein bestimmten eher traditionellen Erwartungen entsprechendes Aussehen haben, genügt für sich genommen nicht, die aus der freien Entfaltung der Persönlichkeit herrührenden Rechte eines jeden, denen zugleich auch das Recht aus Art. 134 HV zusteht, in unverhältnismäßiger Weise zu beschränken.

Da der Antragsgegner vorliegend gegen den Inhalt der Tätowierungen keinerlei Bedenken vorgebracht hat, was allerdings in der Tat ein durchgreifendes Einstellungshindernis begründen könnte, besteht auch unter diesem Gesichtspunkt kein Anlass, die persönliche oder gesundheitlich Eignung des Antragstellers in Frage zu stellen. Dies gilt auch für die Frage, ob und inwieweit der Antragsteller gewissen höheren Gefährdungen hinsichtlich einer Allergieerkrankung ausgesetzt ist. Hierbei handelt es sich um sehr allgemein gehaltene Hinweise, ohne dass eine konkrete Gefahrenlage gerade hinsichtlich der Person des Antragstellers dargetan wird. Polizeiärztlich wurden gerade keine Einstellungshindernisse gesehen, und zwar auch im Hinblick auf die bereits bekannten Tätowierungen. Dies ergibt sich auch aus dem einschlägigen Auswahlvorgang, da dort klar erkennbar ist, dass polizeiärztlicherseits keine Einstellungsbedenken geltend gemacht wurden, sondern lediglich die Einstellungsbehörde selbst auf die Tätowierungen zwecks weiterer dienstrechtlicher Beurteilung hingewiesen wurde.

Da der Antragsteller zudem im Bereich des Auswahlverfahrens und der dort geführten Auswahlgespräche unter Beiziehung von Psychologen erfolgreich war, also auch insoweit seine konkrete persönliche Eignung hinreichend zur überzeugung des Antragsgegners nachgewiesen hat, sieht die Kammer keinen Anlass, allein mit Blick auf das Vorhandensein der großflächigen Tätowierungen und die mangelnde Bereitschaft des Antragstellers, diese ggf. entfernen zu lassen, die Ablehnung der Bewerbung als rechtens einzustufen. Insoweit spielt auch eine wesentliche Rolle, dass der Antragsgegner es nicht vermocht hat, im Rahmen des Eilverfahrens glaubhaft und nachvollziehbar darzulegen, wie er mit Beamtinnen und Beamten umgeht, die sich nach ihrer Einstellung und insbesondere nach einer Lebenszeiternennung vergleichbare Tätowierungen zulegen. Hier wird lediglich relativ vage dargetan, man wolle auf die entsprechenden Beschäftigen einwirken, um ein Wohlverhalten in der angestrebten Weise zu erreichen. Ob aber tatsächlich der Wegfall der persönlichen Eignung ohne wenn und aber auch beim nachträglichen Erwerb einer entsprechenden Tätowierung angenommen wird, hat der Antragsgegner schriftsätzlich nicht ausgeführt geschweige denn glaubhaft nachgewiesen. Der Antragsteller hingegen hat bereits im Vorfeld der Einleitung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens eingehend darauf hingewiesen, dass seiner Kenntnis nach eine größere Zahl von Beamtinnen und Beamten Tätowierungen aufweise, ohne dass seitens des Dienstherrn dagegen durchgreifende Maßnahmen ergriffen würden. Der Antragsgegner hat es im gerichtlichen Verfahren trotz eines diesbezüglichen mündlichen Hinweises seitens des Vorsitzenden nicht vermocht, insoweit nähere Aufklärung zu leisten oder darzutun, dass tatsächlich in jedem Fall einer entsprechenden durchaus auffälligen Tätowierung, mag sie auch etwas kleiner sein als die des Antragstellers, in einer Weise verfahren wird, die letztlich darauf hinausläuft, den Beamten oder die Beamtin zur Entfernung der entsprechenden Tätowierung anzuhalten. Folglich kann dem Antragsteller unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten das Vorhandensein seiner Tätowierungen wie sein Wunsch auf deren Beibehaltung keinen ernsthaften Nachteil bewirken.

Dem Einstellungsbegehren des Antragstellers steht schließlich nicht entgegen, dass die Ausbildung im Beamtenverhältnis auf Widerruf erfolgen wird und insoweit auch die Einstellungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 HBG beachtet werden müssen. Nach § 7 Abs. 2 HBG darf nur ein Deutscher i. S. d. Art. 116 GG in ein Beamtenverhältnis berufen werden, wenn die Aufgaben es erfordern. Diese Regelung enthält zugleich einen Verweis auf die gemeinschaftsrechtliche Grenze für die Arbeitnehmerfreizügigkeit im Bereich des öffentlichen Dienstes. Zwar ist davon auszugehen, dass die Tätigkeiten im Polizeivollzugsdienst fraglos Aufgaben darstellen, die von der Reichweite der gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeitsregelung, heute in Art. 39 EG enthalten, ausgenommen sind und unter den Vorbehalt des Art. 39 Abs. 4 EG fallen. Für die bloße Ausbildung zum Polizeivollzugsbeamten kann dies jedoch nicht gelten, da hier noch keine Aufgaben verrichtet werden, die eine enge Verbindung des Aufgabenträgers zum jeweiligen Staat, verdeutlicht durch das Band der Staatsangehörigkeit, erforderlich machen. Deshalb ist für das Eilverfahren davon auszugehen, dass die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf allein an § 7 Abs. 1 Nr. 1 HBG, nicht aber an § 7 Abs. 2 HBG zu messen ist. Dies entspricht im übrigen auch dem Prozessvortrag des Antragsgegners selbst, dessen Praxis offenbar dahin geht, ohne Rücksicht auf § 7 Abs. 2 HBG schlechthin EU-Staatsangehörige in den Polizeivollzugsdienst einzustellen und allenfalls bestimmte näher einzugrenzende Funktionsbereiche von der Erfüllung des Staatsangehörigkeitserfordernisses abhängig zu machen. Ob diese Auffassung mit der gegenwärtigen Fassung von § 7 Abs. 2 HBG vereinbar ist, kann für das Eilverfahren dahinstehen, da es vorliegend eben gerade nicht um die übernahme in ein Probebeamtenverhältnis mit laufender Wahrnehmung konkreter vollzugspolizeilicher Aufgaben im Schwerpunkt geht, sondern um die Ausbildung für eine entsprechende Berufstätigkeit. Sie wird durch die konkrete Wahrnehmung von hoheitsrechtlichen Aufgaben (Art. 33 Abs. 4 GG, Art. 39 Abs. 4 EG) allenfalls am Rande, nicht aber schwerpunktmäßig geprägt. Da der Antragsgegner zudem zu erkennen gegeben hat, dass es für ihn keine Frage darstellt, auch einen EU-Staatsangehörigen nach erfolgreicher Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst in die Polizeilaufbahn zu übernehmen, kann es den späteren Verwaltungsverfahren überlassen werden, ob dabei nach § 7 Abs. 3 S. 1 HBG verfahren werden muss oder aber eine funktionsbezogene enge Auslegung von § 7 Abs. 2 HBG bereits zu dem Ergebnis führen kann, dass die bloße Tätigkeit im Bereich der Vollzugspolizei ohne konkretes Funktionsamt auch von Nichtdeutschen wahrgenommen werden kann. Nach dem Vortrag des Antragsgegners ist jedenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass eine spätere übernahme in ein Probebeamtenverhältnis im gehobenen Polizeivollzugsdienst nicht an der Staatsangehörigkeit des Antragstellers scheitern wird. Folglich handelt es sich eher um eine technische Frage, wie im Einzelnen dies später rechtskonform bewerkstelligt wird. Für das vorliegende Eilverfahren bedeutet dies, dass sich aus den entsprechenden Fragestellungen kein Grund ergibt, allein deshalb vom Erlass der einstweiligen Anordnung zur Ermöglichung des Ausbildungsbeginns abzusehen.

Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3, 13 Abs. 4 S. 1 lit. b GKG. Da das Ergebnis der einstweiligen Anordnung auf die Vorwegnahme der Hauptsache ausgerichtet ist, ist eine Reduktion des Streitwertes im Hinblick auf den Charakter des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht angebracht. Anzusetzen ist deshalb als Streitwert der 6,5-fache Wert des Anwärtergrundbetrages für eine Ausbildung im Bereich des Einstellungsamtes von A 9 (829,27 € x 6,5).

Rechtsmittelbelehrung...