Die Neufassung der europäischen Fusionskontrollverordnung hat zu einem Paradigmenwechsel bei der Beurteilung von Wettbewerbsbeeinträchtigungen geführt. Bis zum 1. Mai 2004 war das zentrale Untersagungskriterium in der europäischen Fusionskontrolle die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung. Die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs war lediglich ein weiteres Tatbestandsmerkmal, dessen Sinn in der Literatur zwar höchst umstritten, dessen Bedeutung in der Praxis jedoch äußerst gering war. Mit dem Inkrafttreten der neuen Fusionskontrollverordnung Nr. 139/2004 ist die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu einem bloßen Regelbeispiel degradiert worden. Das Tatbestandsmerkmal der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs ist dagegen zum alleinigen Untersagungskriterium des Art. 2 Abs. 3 der europäischen Fusionskontrollverordnung erhoben worden. Die Diskussion, ob die deutsche Fusionskontrolle ihren reinen Marktbeherrschungstest aufgeben und den neuen europäischen Test annehmen sollte, steckt noch in ihren Anfängen. Die Arbeit versucht durch Auslegung den Begriff der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs näher zu bestimmen und so zu einem besseren Verständnis der neuen materiellen Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen beizutragen. Sie kommt zu dem Schluss, dass nicht mehr wie bei einem reinen Marktbeherrschungstest allein auf die Freiheit des Wettbewerbs abzustellen ist, sondern dass mit Blick auf die Verbraucher die Erfüllung sämtlicher Wettbewerbsfunktionen berücksichtigt werden muss. Dieses hat auf der einen Seite zur Folge, dass in einem Oligopol bestimmte Zusammenschlüsse nun zu untersagen sind, die unter der alten Verordnung nicht zu untersagen waren. Bei dieser Fallgruppe handelt es sich um so genannte unilaterale Effekte im Oligopol. Zum anderen sind bestimmte Zusammenschlüsse freizugeben, die bei einem reinen Marktbeherrschungstest zu untersagen sind. Dieses betrifft vor allem Sanierungsfusionen und Fusionen mit hohen Effizienzgewinnen.

Christian Bürger, geboren 1976 in Berlin; 1995 Abitur in Berlin; 1995/1997 Ausbildung zum Reserveoffizier; ab 1997 Studium der Rechtswissenschaften in Bonn und Göttingen; September 2002 erstes juristisches Staatsexamen; anschließend Promotion an der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg; seit November 2003 Referendariat in Potsdam.

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• Die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs in Art. 2 der Verordnung Nr. 4064/89 und in Art. 2 der Verordnung Nr. 139/2004