Jurawelten

Ralf Hansen, Rechtsanwalt
http://www.duessellaw.com

Die neue Fassung des § 6 TDG hat die erwarteten wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen hervorgerufen (treffend schon: webdev.khm.de/discuss/msgReader$1376?mode=topic), teilweise unter dem Aspekt der Durchsetzung von vermeintlichen oder tatsächlichen Verbraucherschutzinteressen (www.heise.de/newsticker/data/uma-28.11.02-002; www.abmahnungswelle.de/recht/schrott-anfang.shtml). Die Vorschrift betrifft ausschließlich sog. "Content-Provider". Hinsichtlich der Mediendienste gilt insoweit inzwischen § 10 MDStV als Parallelnorm, der allerdings deutlich seltener Grundlage für wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche ist. Insoweit bestehen deutliche Parallelen zu den Abmahnungen wegen vermeintlich oder tatsächlich zweifelhafter Präsentation von Newslettereintragungsmasken, die bisher weitgehendunentschieden blieben (s. Verfasser: www.jurawelt.com/aufsaetze/internetr/4785). Grund genug eine vorläufige Bestandsaufnahme der bisherigen Entwicklung des Vorgehens wegen vollständig fehlender oder unvollständiger Anbieterkennzeichnungen ("Impressum") im Spiegel der bisherigen wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung zu wagen. Hinweise zur effektiven Gestaltung einer Anbieterkennung, die nicht Gegenstand dieses Beitrages sind, finden sich insbesondere unter remus.jura.uni-sb.de/faelle/akz.html; http://www.haerting.de/deutsch/archiv/faq_impressum.htm. Der Referentenentwurf des BMJ zur – lange fälligen - Reform des UWG (stets als E-UWG abgekürzt) wurde streckenweise noch berücksichtigt (URL: www.bmj.bund.de/images/11548.pdf).

Im folgenden wird zunächst das Verhältnis von wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen und der Durchsetzung von Kollektivinteressen kurz beleuchtet (I), um anschließend die Entwicklung von der Impressumspflicht zu den Anbieterkennzeichnungspflichten darzustellen (II). Sodann wird die Relevanz des Verbraucherschutzes im Kontext der Fallgruppe "Rechtsbruch" zu § 1 UWG entfaltet (III). Der folgende Abschnitt stellt kurz die wettbewerbsrechtliche Relevanz des Verstoßes gegen presserechtliche Impressumspflichten dar, die für folgende Entwicklungen zunächst paradigmatisch waren (IV). Der nächste Abschnitt referiert praxisnah die bisher ergangene Rechtsprechung zum Bereich der Anbieterkennzeichnungspflichten (V). Im folgenden Teil werden die Ansätze der Rechtsprechung einer Kritik unterzogen, wobei gleichzeitig der Versuch einer praxisnahen dogmatischen Einordnung unternommen wird (VI). Abschließend werden Aspekte der Zukunft des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs beleuchtet (VII). Die Nachweise beschränken sich auf das gebotene Minimum, erlauben aber eine hinreichende Vertiefung.

I. Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche und Kollektivinteressen

Fehlende Angaben im Impressum führten schon im Presserecht oftmals zu wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen, die die Frage des Verhältnisses von presserechtlicher Impressumspflicht und Wettbewerbsrecht aufwarfen (s. insbesondere BGH, WRP 1990, 250; www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/bgh/5269). Die Problematik ist daher nicht ganz so neu wie sie aussieht. Sie findet aber unter entscheidend verändertenmedientechnischen Bedingungen statt, die angemessen zu berücksichtigen sind.

Verstöße gegen Anbieterkennzeichnungspflichten sind im WWW massenhaft festzustellen. Möglicherweise eine Folge der geringen Transparenz der betreffenden Regelungen. Ein solcher Verstoß ist indessen in § 12 TDG und § 24 I Nr.1 MDStV bis zur Höhe von Euro 50.000,- bußgeldbewehrt (remus.jura.uni-sb.de/faelle/akz.html#4). Allerdings sind Bußgeldverfahren mit nachfolgenden Ordnungswidrigkeitenverfahren, für die im ersten Rechtszug die Amtsgerichte sachlich zuständig sind, bisher nicht bekannt geworden. Statt dessen vollzieht sich die Regulation der Rechtsverstöße bislang rein wettbewerbsrechtlich.

Besondere Probleme werfen in diesem Zusammenhang die Geltendmachung von Verletzungen von Anbieterkennzeichnungspflichten als Wettbewerbsverletzungen insbesondere nach § 1 UWG auf. Sie werden nicht nur von tatsächlichen oder vermeintlichen Konkurrenten geltend gemacht, sondern oftmals von kollektivrechtlichen Institutionen des Wettbewerbs- oder Verbraucherschutzes als gesetzlich ernannten "Hütern" entsprechender Allgemeininteressen, nachdem der Verbraucherschutz als Schutzzweck des UWG seit den 60er Jahren gleichberechtigt neben den Konkurrentenschutz getreten ist. § 1 E-UWG nennt nunmehr - einer sich anfangs zaghaft entwickelten Judikatur Rechnung tragend - diese Schutzzwecke ausdrücklich (BVerfGE WRP 2001, 1160 ff; GRUR 2002, 455 ff; BGHZ 140, 134, 138; BGH, NJW 2000, 864). Der Verbraucherschutz ist letztlich als Schutzzweck des UWG eine spezielle Ausformung des Schutzes der Allgemeinheit und bei der Auslegung der Generalklausel des § 1 UWG stets zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2002, 825).

Nachdem die wettbewerbsrechtlichen "Abmahnwellen" aus den 70er und 80er-Jahren des letzten Jahrhunderts zunächst durch die Rechtsprechung (BGH, NJW 1986, 1041 und 1347 sowie BGH, NJW-RR 1988, 1444) zurückgedrängt worden waren, trat 1986 erstmals auch der Gesetzgeber in diesem Bereich auf den Plan. Mit der Einführung des § 13 V UWG wurde erstmals ein Missbrauchstatbestand eingeführt, dessen dogmatische Konturen bis heute nicht recht klar geworden sind und den einige als zu weit geraten auffassen (so Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 1999, Rdnr. 10, wenn auch ohne nähere Begründung). Mit der UWG-Novelle von 1994 wurde die abstrakte Klageberechtigung von Mitbewerbern und Verbänden durch die Neufassung des § 13 II UWG erheblich eingeschränkt und die kollektivrechtliche Kontrolle des Marktsystems durch Verbände auf seitens des Gesetzgebers selektiv ausgewählte Verbandsstrukturen zurückgedrängt. Gleichzeitig wurde eine wesentliche Verletzung des Wettbewerbs gefordert. Damit war "Abmahnvereinen" weitgehend der Boden entzogen worden (rechtspolitisch nunmehrin Frage gestellt von Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2002, § 30, Rdnrn. 124-127). Wer einen Wettbewerbsverstoß als nicht unmittelbar Verletzter geltend machen will, bedarf seit 1994 einer besonderen Aktivlegitimation, deren Zuerkennung allein auf einer gesetzgeberischen Auswahlentscheidung nach politischen Kriterien unter europapolitischem Einfluss beruht. Der Reformentwurf behält diese Konzeption in § 7 E-UWG nahezu unverändert bei.

Inzwischen werden allerdings unter Bezugnahme auf die Wahrung von Verbraucherschutzinteressen wieder entsprechende Kollektivverbände - meist bürgerlichrechtliche Vereine - gegründet, die vermeintliche oder tatsächliche Rechtsverletzungen im WWW zum Anlass nehmen, eine rege Abmahnpraxis auf teilweise recht ungesicherter rechtlicher Grundlage zu betreiben, die Gegenabmahnungen geradezu herausfordern. Die maßgebliche Folie dieser neuen Abmahnpraxis ist das europarechtlich begründete Verbraucherschutzrecht (Überblick bei Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2002, §§ 6 C und 13). Das Gewirr von Aktivlegimationen diverser Verbandsarten und deren Beschränkungen ist wenig durchschaubar. Der Referentenentwurf behält in § 7 III E-UWG diese Gemengelage mit dem UKlaG bei und intensiviert sie angesichts § 7 IV E-UWG. Das UKlaG hat eine Art "Paralleluniversum" zu verbraucherschutzrechtlichen Wettbewerbsklage geschaffen, dessen Konturen noch unscharf sind.

Die EG-Richtlinie 98/27/EG v. 19.05.1998 (europa.eu.int/scadplus/leg/de/lvb/l32024.htm) betreffend Unterlassungsklagen zum Schutze von Verbraucherinteressen und ergänzend auch Art. 11 I der Richtlinie 97/7/EG über den Fernabsatz (www.fernabsatz-gesetz.de/fernabsatzrichtlinie.htm) führte im Jahr 2000 zunächst zur – systematisch verfehlten - Implementation der §§ 13 – 22 a in das AGBG. Die erstgenannte Richtlinie hatte zum einen das Ziel, kollektive Verbraucherklagen in Europa zu harmonisieren, wie sie in Deutschland etwa schon in § 13 II Nr. 3 UWG seit 1965 vorgesehen waren. Zum anderen bestand das Ziel darin, effektive Rechtsbehelfe zum Schutz von Verletzungen des gemeinschaftsrechtlichen Verbraucherschutzniveaus zu ermöglichen, bis hin zur grenzüberschreitenden Verbandsklage. Als geeignete Klageart kam europaweit nur die Unterlassungsklage als Sonderform der Leistungsklage in Betracht (knapper Überblick bei Dethloff, Europäisierung des Wettbewerbsrechts, 2001, S.40-42 m.w.N.). Art. 7 der Richtlinie spricht ausdrücklich vom Ziel der „Mindestharmonisierung„, so dass weitergehende nationale Optionen nicht ausgeschlossen waren. Der Kern dieser Reform bestand in der Einführung einer – neben § 13 II UWG tretenden – weiteren Verbandsklage in § 22 AGBG. Die Schuldrechtsreform des Jahres 2001 führte dazu, dass die §§ 1 – 12 AGBG als §§ 305 – 309 in das BGB überführt wurden, während die §§ 13 – 22 a AGBG mit gewissen Modifikationen in das Unterlassungsklagengesetz (transpatent.com/gesetze/uklag.html) Eingang fanden (näher: B. Heß, in, Ernst/Zimmermann, Hrsg., Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 527 ff) . § 2 dieses Gesetzes stimmt inhaltlich mit dem bereits erwähnten § 22 AGBG überein und enthält einen Unterlassungsanspruch für den Fall des Verstoßes gegen Verbraucherschutzgesetze, die in § 2 II UKlaG nicht abschließend aufgezählt werden. Ein solcher Anspruch kann indessen nur von den nach § 3 UKlaG aktiv legitimierten Rechtsträgern geltend gemacht. Dazu zählen insbesondere qualifizierte Einrichtungen nach § 4 I UKlaG, die allerdings der Registrierung in einer Liste bedürfen, die vom Bundesverwaltungsamt (www.bva.bund.de/imperia/md/content/abteilungen/abteilungii/referatiib5/6.pdf) geführt wird. Die Hürde für die Registrierung ist allerdings angesichts der eindeutigen Formulierung des Gesetzes relativ hoch. Dies gilt in verstärktem Maße auch für die Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen nach § 3 I Nr.2 UKlaG und § 13 II N.2 UWG. Da es sich nicht um einen abschließenden Katalog handelt, kommen für diesen Anspruch insbesondere auch Verstöße gegen §§ 1 und 3 UWG in Betracht, also auch Wettbewerbsverstöße. Die Anwendungsbereiche überschneiden sich. Im Gegensatz zu § 13 II N.3 S.2 UWG erstreckt sich die Begrenzung auf die Berührung erheblicher Belange der Verbraucher dem Wortlaut nach nicht auch auf qualifizierte Einrichtungen nach § 3 I Nr.1 UKlaG, sondern nur für rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen. Schutzzweck und Zusammenhang legen eine analoge Erstreckung dieses einschränkenden Kriteriums für qualifizierte Einrichtungen nahe. Das Verhältnis dieser Normen zueinander und deren Abgrenzung ist noch weithin ungeklärt (zutreffend, Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2002, S. §27, Rdnr. 67 f).

II. Von der Impressumspflicht zur Anbieterkennzeichnung

1. Die presserechtliche Ausgangssituation und das Medienrecht

a) Grundsätze der Pressefreiheit

Die Freiheit der Presse wird von Art. 5 I 2 GG umfassend gewährleistet. Sie ist eine der maßgeblichen Funktionsbedingungen der bürgerlichen Demokratie und konstituiert Öffentlichkeit im ständigen politischen und kulturellen Selbstbeschreibungsprozess der Gesellschaft. Der insbesondere vom BVerfG weitgefasste Schutzbereich des Art. 5 II 1 Alt. 1 – 3 GG ist als entwicklungsoffen zu betrachten (Umbach/Clemens, GG, Bd. 1, Art.5, Rdnr. 69 m.w.N.). Im Zusammenspiel mit der Rundfunk- und (der angesichts der erstgenannten Alternativen und Art. 5 IIII GG weniger bedeutsamen) Filmfreiheit ergab sich eine Entwicklung hin zu einer umfassend geschützten Medienfreiheit (näher: M. Paschke, Medienrecht, 2. A., 2000, S. 64 ff; Ahrens, Persönlichkeitsrecht und Freiheit der Medienberichterstattung, 2002, S.20 ff). Art. 5 I2 Alt. 1 GG schützt daher in einer Zusammenschau die Freiheit der publizistischen Vermittlung, Vervielfältigung und Verbreitung von Informationen durch Massenmedien. Für die Pressefreiheit maßgeblich ist eine zur Verbreitung bestimmte Vervielfältigung, die den visuellen Eindruck von Schriftzeichen in vervielfältigter körperlicher Form erlaubt. Im Gegensatz dazu schützt Art. 5 I 1 GG die Freiheit des Inhalts, der Ausdrucksform und des Informationszugangs. Eine zufriedenstellende Einordnung der multifunktionalen Dienste des Internet ist bisher noch nicht gelungen (zutreffend, Paschke, Medienrecht, 2000, Rdnr. 164 m.w.N.).

b) Presseordnungsrecht und Impressumspflicht

Die Medienfreiheit steht indessen unter dem Gesetzesvorbehalt des Art. 5 II 2 GG und ist damit insbesondere durch ein "allgemeines Gesetz" in Form eines Parlamentsgesetzes verfassungskonform beschränkbar, aber nicht gezielt einschränkbar, da die "allgemeinen Gesetze" selbst im Lichte der Bedeutung des Grundrechts der Medienfreiheit auszulegen sind, so dass ihr Wertgehalt in jedem Fall gewahrt bleiben muss. Zu diesen "allgemeinen Gesetzen" zählt insbesondere auch das Presseordnungsrecht, das unter anderem weitgehende Verpflichtungen zur Führung eines Impressums statuiert. Dem Bund steht gemäß Art. 75 I Nr.2 GG die Rahmenkompetenz zur Ausgestaltung der maßgeblichen Funktionsbedingungen der Presse in ihrer massenkommunikativen Ausprägung zu. Der Bund hat von dieser Rahmengesetzgebungskompetenz bisher keinen Gebrauch gemacht, so dass das bundesdeutsche Presserecht Ländersache ist. Zahlreiche bundesgesetzliche Vorschriften betreffen allerdings auch die Presse, wie etwa Vorschriften der StPO, werden aber auf eigenständige Kompetenztitel gestützt. Die Länder haben entsprechende Landespressegesetze erlassen, die einander recht ähnlich sind (Überblick unter: www.presserecht.de/gesetze.htm; die Darstellung orientiert sich am Landespresserecht von NRW, www.presserecht.de/gesetze.html).

Die freie Presse in einer bürgerlichen Demokratie ist zu einer wahrheitsgemäßen Berichterstattung verpflichtet (s. etwa § 6 LPresseG NW), auch wenn dies als Erfüllungsanspruch nicht einklagbar ist (Fechner, Medienrecht, Rdnr. 489). Das Presseordnungsrecht statuiert einen umfassenden Rezipientenschutz. Dieser Rezipientenschutz hat zum Inhalt, das eine in einem Pressemedium veröffentliche Information jemand zugeordnet werden muss, der sie zu verantworten hat. Dies muss keineswegs der Verfasser oder der wirkliche Urheber sein. Auch die Präsentationsform muss unterscheidbar sein. Redaktionelle Gestaltung muss von Werbung unterscheidbar sein. Der Rezipient hat nach diesem Grundprinzip des Presseordnungsrechts einen Anspruch darauf, zu erfahren, wer bestimmte Kommunikationsinhalte zu verantworten hat. Alle Landespressegesetze sehen daher schon einfachgesetzlich die Verpflichtung vor, die entsprechenden Verantwortlichkeiten offen zu legen, nicht aber ohne weiteres den Urheber preiszugeben (exemplarisch § 8 LPresseG NW). Dies geschieht in einem sog. "Impressum". Nach den einschlägigen Vorschriften des Landespresserechts muss zunächst jedes Druckwerk wenigstens den Drucker und den Verleger mit Postanschrift nennen, § 8 I LPresseG NW. Beim Selbstverlag trifft diese Pflicht auch den Verfasser oder den Herausgeber. Von dieser Pflicht sind im Geltungsbereich des jeweiligen Landesgesetzes insbesondere alle Buchveröffentlichungen betroffen. Bei periodischen Druckwerken wie insbesondere Zeitschriften ist wenigstens ein verantwortlicher Redakteur mit Name und Anschrift zu nennen, ggf. mehrere. Entsprechendes gilt für den Anzeigenteil, § 8 II LPresseG NW. Für Redakteure gelten gewisse personelle Anforderungen, § 9 LPresseG.

Für das Rundfunkrecht (Überblick unter www.rundfunkrecht.de) besitzt der Bund keine Gesetzgebungskompetenzen, so dass es sich um reine Länderangelegenheiten handelt. Unter Rundfunk wird die Veranstaltung und Verbreitung von Darbietungen aller Art verstanden, die sich mit Hilfe von physikalischen, insbesondere elektromagnetischen Wellen an die Allgemeinheit richten (R. Schmidt, Grundrechte, 4. A., 2002, S.202). Für den – staatlich wie von privaten Trägern veranstalteten - Rundfunk enthalten die Landesrundfunkgesetze die Verpflichtung gegenüber der jeweiligen Landesrundfunkanstalt einen Verantwortlichen für die Programmgestaltung zu benennen, so etwa § 15 LRG NRW, ohne das sich einer Impressumspflicht funktional völlig vergleichbar wäre.).

c) Rechtliche Funktionen der Impressumspflicht

Die Impressumspflicht ermöglicht zum einen die zivil- und strafrechtliche Verfolgung von Gesetzesverstößen. Zum anderen lässt sie für die Medienaufsicht den Adressaten etwaiger Maßnahmen erkennen. Die Impressumspflicht hat historisch eine interessante Wandlung durchgemacht. Im Polizeirecht der frühbürgerlichen Moderne diente sie der Disziplinierung revolutionärer Tendenzen insbesondere zwecks Eindämmung derim 18. Jahrhundert weit verbreiteten, anonymen politischen Kampfschriften. Heute hat sie maßgeblich die Funktion, den in ihrem Persönlichkeitsrecht oder anderen Rechtsgütern Betroffenen zu ermöglichen, ihre Rechte effektiv wahrzunehmen (Paschke, Medienrecht, 2000, Rdnr. 378). Der Verstoß gegen Impressumspflichten wird nach § 23 I Nr.1 LPressG NW als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld von bis zu Euro 5.000,- geahndet. Der flankierende, nebenstrafrechtliche Schutz von Verletzungen des Presseordnungsrechts nach §§ 20, 21 LPresseG NW hat keine nennenswerte eigenständige Bedeutung neben den Strafvorschriften des StGB erlangt.

2. Die Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 6 TDG

a) Anbieterkennungen für Internetdienste nach TDG und MDStV

Impressumsähnliche Anbieterkennzeichnungspflichten wurden für das WWW in Deutschland erstmals mit dem IuKDG 1997 implementiert. Die Rechtslage nach dem IuKDG 1997 ist für das Verständnis der heute geltenden Normen elementar und wird daher soweit dies zum Verständnis des Folgenden notwendig ist, wenigstens skizziert. Zunächst war umstritten, ob die presserechtlichen Vorschriften auf redaktionell gestaltete Internetangebote entsprechend anwendbar waren. Angesichts des eindeutigen Wortsinns der Landespressegesetze war dies richtigerweise zu verneinen (s. nur Germann, Gefahrenabwehr und Strafverfolgung im Internet, 2000, S. 123 m.w.N.). Der Bundesgesetzgeber zog daraus die Konsequenz für Teledienste eine eigene Anbieterkennzeichnungspflicht im Rahmen des IukDG (dazu P. Mayer, Das Internet im öffentlichen Recht, 2000, 185 ff; Text unter: www.online-recht.de/vorges.html?IuKDG) zu statuieren, wollte das in diesem Rahmen erlassene TDG (www.online-recht.de/vorges.html?TDG) aber ausdrücklich nicht als Wahrnehmung einer Kompetenz aus § 75 I Nr.2 GG verstanden wissen, § 2 V TDG. Das TDG von 1997 sah in § 6 erstmals die Verpflichtung zur Führung einer Anbieterkennzeichnung für Teledienste nach § 2 TDG vor, der den Anwendungsbereich des § 6 TDG richtigerweise eröffnet. Wie die funktional vergleichbare presserechtliche Impressumspflicht sollte die Anbieterkennzeichnung insbesondere eine Ermöglichung der Rechtsverfolgung von Aufsichtsbehörden und Nutzern sicherstellen (BT-Drs. 13/7385, S.21), um sowohl dem Schutz öffentlicher Ordnungsinteressen, Verbraucherschutzinteressen und dem Interesse privater Rechtsverfolgung zu genügen.Im gleichen Jahr einigten sich die deutschen Bundesländer auf einen Mediendienste-Staatsvertrag (www.datenschutz-berlin.de/recht/de/stv/mdstv.htm), der in § 6 ebenfalls eine – damals weiterreichende – Anbieterkennung für Mediendienste nach § 6 MDStV vorsah.

Diese Aufspaltung des Multimediarechts ist unter rechtspolitischen Aspekten verfehlt (treffend Manssen, in, Ders., Hrsg., Telekommunikations- und Multimediarecht, 2002, E § 1, Rdnr.5), jedoch als geltendes Recht bis heute maßgeblich (die Friktionen werden ausgezeichnet aufgearbeitet von Thomas Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2002, Rdrn. 40 ff). Adressat der Verpflichtung zur Führung einer Anbieterkennzeichnung nach § 6 TDG a.F. wie nach § 6 MDStV a.F. war und ist der Angebotsverwalter, der die betreffenden Dienste als "eigene" und somit als „sein Angebot" der Allgemeinheit präsentiert und die Nutzung zu verantworten hat (näher: Germann, a.a.O., S.347).

b) Zur Abgrenzung von Teledienst und Mediendienst

Entgegen verbreiteter Auffassung war die Abgrenzung zwischen Tele- und Mediendiensten schon 1997 nicht rein "akademischer" Art, da für Mediendienste einschneidendere Pflichtenkreise galten (und gelten) als für Teledienste. Dabei ist nicht zu verkennen, dass die Pflichtenkreise hinsichtlich der Abgrenzung zwischen Telediensten, Mediendiensten und Rundfunk (letzterer ist hier zu vernachlässigen, weil die Medien des Internets keine Rundfunkähnlichkeit besitzen) in einem gewissen Stufenverhältnis zueinander stehen. Den Anbietern von nicht meinungsbildenden Telediensten, die nach der fehlgehenden Konzeption des Gesetzgebers reine Individualkommunikation darstellen, werden weit größere Freiheiten zugebilligt als Anbietern von Mediendiensten mit scheinbar rein massenmedialem Charakter (sehr plastisch, Moos, Unterscheidung der Dienstformen Teledienst, Mediendienst und Rundfunk, in, Kröger/Gimmy, Hrsg., Handbuch zum Internetrecht, 2002, S.257, 271). Nach der Konzeption des Gesetzgebers des TDG sollen Teledienste und Mediendienste in einem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander stehen, § 2 IV 3 TDG. Diese Trennung lässt sich indessen für die Dienstformen des Internets nicht durchhalten. Zwar handelt es sich bei diesen Medien regelmäßig um Abrufdienste i.S.v. § 2 II Nr. 4 MDStV. Die überwiegende Anzahl der Informations- und Rechercheangebote der Medien des Internets - insbesondere das WWW - richten sich indessen an eine national nicht eingrenzbare Allgemeinheit zum individuellen Abruf, der auch durch gleichzeitigen Abruf einer erheblichen Anzahl von Nutzern geschehen kann (treffend, Moos, a.a.O., S. 279). Damit kommt eine Qualifikation eines fraglichen Informationsangebots nach der Trennlinie von Individual- und Massenkommunikation letztlich für die Medien des Internets nicht ernsthaft in Betracht. Die Abgrenzung kann daher letztlich nur funktional danach gehandhabt werden, ob eine redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung erfolgt, arg. § 2 IV Nr. 3 TDG. Eine scharfe Abgrenzung war ohnehin politisch nicht gewollt, sondern maßgeblich den unterschiedlich gelagerten Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern geschuldet. Dies ändert aber nichts daran, dass auch bei diesem Ansatz der Abgrenzung ein Bereich verbleibt, der sich nicht eindeutig zuordnen lässt (treffend: Stadler, Haftung..., Rdnr. 47). Letztlich durchgesetzt hat sich eine Abgrenzung anhand von medienrechtlichen Grundsätzen, die sich an presserechtlichen Vorgaben orientiert und davon ausgeht, das Mediendienste nur dann gegeben sind, wenn sie sich mehr oder intensiv mit Fragen politischer, weltanschaulicher, sozialer oder ähnlicher Art beschäftigen und eine wenigstens rudimentäre redaktionelle Aufbereitung aufweisen, die sie unter veränderten technischen Bedingungen in die Nähe periodisch erscheinender Pressepublikationen rückt, soweit es sich nicht um interaktive Dienste wie Diskussionsforen und ähnliches handelt, die stets dem TDG unterfallen (Stadler, Haftung..., Rdnrn. 48, 49). Dem hat die Neufassung des § 10 MDStV nur einer Differenzierung hinsichtlich der Reichweite des Vorhaltens von Anbieterkennzeichnungen Rechnung getragen. Festzuhalten bleibt, das eine zufriedenstellende und alle Grenzbereiche erfassende Abgrenzung letztlich nicht möglich nicht, so dass § 2 TDG oftmals schlicht ignoriert und der Anwendungsbereich unmittelbar aus § 6 TDG oder § 10 MDStV eröffnet wird. Dies mag die Rechtsanwendung vereinfachen, ist aber mit der Konzeption beider Normenkomplexe letztlich nicht zu vereinbaren, ohne das dies hier zu vertiefen wäre.

c) Anbieterkennung für die private Homepage?

Seit Inkrafttreten des IuKDG und des MDStV war umstritten, ob die Verpflichtung zur Anbieterkennzeichnung auch private Homepages betrifft. Liegt ein Mediendienst vor, trifft den Anbieter stets die Verpflichtung zur Anbieterkennung ungeachtet einer "geschäftsmäßigen Nutzung", wie sie § 6 TDG erfordert, wenn auch inzwischen nur eingeschränkt nach § 10 I MDStV. Ob eine "private Homepage" vorliegt, hängt von einer Bewertung im Einzelfall ab. Diese Bewertung kann schwierig sein, wenn Elemente des Mediendienstes mit einem Teledienst gekoppelt werden, etwa bei der Präsentation eines Online-Shops in einen redaktionell gestalteten Informationsangebot. In derartigen Zweifelsfällen ist richtigerweise entgegen einer teilweise vertretenen "Einzelbetrachtungslehre" eine wertende Gesamtbetrachtung des gesamten Angebots vorzunehmen, da sich ein Webangebot im Zweifel als Einheit präsentiert, ausgehend von einer Startseite (so mit guten Gründen Moos, a.a.O., S.267, 283 m.w.N.). Die entscheidenden Abgrenzungsprobleme zur privaten Homepage, die kein Mediendienst ist, stellen sich daher nur für den gegenüber Mediendiensten privilegierten Teledienst. Diese Privilegierung ergibt sich gegenüber den Mediendiensten aus fehlenden Normierungen etwa für Gegendarstellungsansprüche und aufsichtsrechtliche Maßnahmen nach § 22 MDStV. § 6 I TDG spricht von einer "geschäftsmäßigen Nutzung", so dass man auf Idee kommen könnte, nach einer Gewinnerzielungsabsicht hinsichtlich des Absatzes von Waren und Dienstleistungen abzugrenzen, bei dessen Vorhandensein angesichts eines werblichen Angebots stets nach § 2 II Nr.2 TDG ein Teledienst anzunehmen ist. Die Gesetzesbegründung geht jedoch davon aus, dass damit entgegen dem Gebrauch des Begriffes "geschäftsmäßig" - etwa in § 1 UWG -, es allein auf die Nachhaltigkeit eines Angebots ankommen soll, das lediglich auf Dauerangelegt sein muss (BT-Drs. 966/96, S.23). Die Begriffsbildung lehnt sich ersichtlich an § 3 Nr. 5 TKG an, der als geschäftsmäßiges Angebot von Telekommunikationsdiensten das nachhaltige Angebot von Telekommunikation definiert. Für § 3 Nr.5 TKG - der sich auf Telekommunikationsdienste, nicht aber auf Telekommunikationsdienstleistungen bezieht -, reicht es aus, wenn das Angebot auf eine gewisse Dauer angelegt ist, ohne das es sich zwingend um ein gewerbliches Angebot wie bei Telekommunikationsdienstleistungen handeln muss (Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 3, Rdnr. 10). Allerdings soll die Anbieterkennzeichnungspflicht ausweislich der – etwas widersprüchlichen - Gesetzesbegründung nicht für private Gelegenheitsgeschäfte gelten. Darunter fallen etwa ein Posting in einem WWW-Forum, ein Angebot in einem "schwarzen Brett" oder im Rahmen einer Online-Auktion sowie das Vorhalten einer Testseite nach Registrierung des Domain-Names. Das Kriterium der Nachhaltigkeit hingegen trifft regelmäßig auch auf private Homepages zu, die in aller Regel auf ein Vorhalten von längerer Dauer angelegt sind. Unter diesen Umständen fragt es sich, ob es die private Homepage nicht stets wenigstens ein Teledienst ist und damit grundsätzlich der Anbieterkennzeichnungspflicht nach § 6 TDG unterliegt, sofern nicht ein einfacher Mediendienst betrieben wird. Aus der Gesetzesbegründung folgern manche, dass private Homepages mangels ihrer Eigenschaft als Teledienst vom Anwendungsbereich des § 6 TDG auszunehmen sind, weil es an einer "Geschäftsmäßigkeit" fehlt ( so mit interessanter Begründung Hoeller, aktuell.bonnanwalt.net/story.asp?werico-Abmahnung). Dieser Auffassung wird von einer inzwischen wohl schon herrschenden Auffassung mit dem Argument entgegengetreten, dass eine Privilegierung der privaten Homepage nicht vorgesehen sei (so Rauschhofer, Mediendienste im WWW, Abs. 26, www.jurpc.de/aufdsatz/20000242.htm; Junker, www.remus.jura.uni-sb.de/faelle/akz.html; Kloepfer, Informationsrecht, 2002, § 13, Rdnr.79; Moos, a.a.O., S.284, jeweils m.W.N.). Für diese Betrachtungsweise spricht insbesondere § 2 III TDG, der die Unentgeltlichkeit des Angebotes für unbeachtlich hält. Eine Privilegierung ist angesichts des weitreichenden gesetzgeberischen Verständnisses in § 2 II TDG trotz mancher rechtspolitischer Bedenken zu verneinen, zumal auch von "privaten Homepages" Rechtsverletzungen ausgehen können, die eine Ahndung erforderlich machen können. Ungeachtet dieses Streits empfiehlt es sich zur Vermeidung etwaiger Unterlassungsansprüche bei Betrieb eines Teledienstes eine Anbieterkennung nach § 6 TDG n.F. an geeigneter Stelle vorzuhalten (s. auch www.legamedia.net/legapractice/sakowski_klaus/2002/02-01/02-01_sakowski_klaus_impressum-websites.php; www.sakowski.de/onl-r/onl-r36.html).

3. Die Regelung der E-Commerce-Richtlinie zur Anbieterkennzeichnung

Die E-Commerce – Richtlinie vom 08.06.2000 (www.bonnanwalt.de/rg/internet/law/eu/e-commerce.htm) enthält in Art. 5 eine allgemeine Regelung für Anbieterkennzeichnungen. Die (wenig praktikable) Differenzierung in Tele- und Mediendienste ist dem Konzept der Richtlinie fremd. Sie spricht nur von "Diensten der Informationsgesellschaft", s. Art. 2 lit a) EC-RL. Diese Norm verweist zur Begriffsbestimmung auf Art. 1 Nr.2 der Richtlinie RL 98/34/EG zum Fernabsatz i.d.F. der Richtlinie 98/48/EG (www.fernabsatzrecht.de). Danach ist ein "Dienst der Informationsgesellschaft" jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz oder auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. Diese Begriffsbestimmung ist insbesondere im Licht der Zielbestimmung des Erwägungsgrundes Nr.17 der Präambel der EC-RL auszulegen, die davon ausgeht, dass von dieser Begriffsbestimmung alle Dienstleistungen erfasst werden, die i.d.R. gegen Entgelt erbracht werden und zwar einerseits mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung, andererseits auf individuellen Abruf des Empfängers. Damit ist ein Bezug zur Wirtschaftstätigkeit gekennzeichnet wie insbesondere Erwägungsgrund 18 der EC-RL zeigt, der die in Betracht kommenden Dienste konkret erläutert. Dienste der Informationsgesellschaft erstrecken sich danach – unabhängig von der Entgeltfrage – auf den Absatz von Waren und die Erbringung von Dienstleistungen aufgrund entsprechender Nachfrage, mit entsprechend gehandhabten Ausnahmen wie dem "privaten" E-Mail-Verkehr auch von gewerblichen Diensteanbietern. Der Begriff umfasst einen weiten Bereich wirtschaftlicher Tätigkeiten, die im Online-Bereich möglich sind, ohne das es auf eine unmittelbare Vergütung durch den Inanspruchnehmenden ankommt, so dass insbesondere auch rein werbliche Angebote erfasst sind, die Gegenstand kommerzieller Kommunikation sind. Damit zielt diese Richtlinie auf die umfassende Regulation kommerzieller elektronischer Kommunikationen (Art. 2 lit f EC-RL), die nach Art. 6 lit a EC-RL stets als solche erkennbar sein müssen.

Um diese klare Erkennbarkeit im Verhältnis zu anderen Kommunikationsteilnehmern sicher zu stellen, enthält Art. 5 EC-RL verschiedene Vorgaben für entsprechende Diensteanbieter. Der Zweck der Vorschrift ergibt sich unmittelbar aus Art. 5 I S.1 EC-RL. Einerseits soll den zuständigen Behörden die entsprechende Information wie bei einem presserechtlichen Impressum verfügbar gemacht werden. Darüber hinaus soll diese Anbieterkennung aber auch den Nutzern oder Verbraucherschutzorganisationen mit Blick auf die Unterlassungsklagen-Richtlinie entsprechende Angaben verfügbar machen. Damit geht die europarechtliche Anbieterkennzeichnung über die presseordnungsrechtliche Funktion eines Impressums deutlich hinaus, dessen Funktion maßgeblich darin besteht, die Geltendmachung deliktischer oder quasi deliktischer Ansprüche zu ermöglichen. Demgegenüber dient diese europarechtliche Anbieterkennung bereits ihrem Hauptzweck nach auch der Verfolgung möglicher vertraglicher oder vertragsähnlicher Ansprüche von Verbrauchern angesichts des Zwecks der Richtlinie den elektronischen Geschäftsverkehr nachhaltig zu fördern, die bei einem pressrechtlichen Impressum von seiner Funktion her nicht im Vordergrund stehen. Die Richtlinie steht auch im Kontext des europarechtlichen Verbraucherschutzes wie aus Art. 1 III EC-RL und aus den Erwägungsgründen Nrn. 10, 11, 55 und 65 der Präambel zur EC-RL folgt, so dass nach der Richtlinie auch Anbieterkennzeichnungen bereits ihrem Hauptzweck nach dem Verbraucherschutz verpflichtet sind. Diese Sicht wird unterstützt durch die Sonderregelungen zu Art. 5 EC-RL in Art. 8 EC-RL für sog. "reglementierte Berufe" nach Art. 2 lit. G) EC-RL wie den Rechtsanwaltsberuf (s. dazu B. Wurster, www.jurpc.de/aufsatz/20010250.htm) und Art. 10 EC-RL, der unmittelbar den Fernabsatz betrifft und in § 312 d I Nr.1 i.V.m. der BGB-InfoVO in deutsches Recht umgesetzt wurde. Es kann damit letztlich nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden, dass Anbieterkennzeichnungen nach der EC-RL bereits ihrem Hauptzweck nach dem Verbraucherschutz dienen. Im Gegensatz zum TDG i.d.F. des IuKDG 1997 sah Art. 20 EC-RL zudem erstmals eine strafbewehrte Sanktionierung von Pflichtenverstößen vor, die wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein mussten. Insbesondere angesichts der detaillierten Vorgaben des Art. 5 EC-RL sind die Neufassungen der §§ 6 TDG, 10 MDStV bei Zweifeln im Lichte dieser europarechtlichen Regelung auszulegen, die einen für ganz EU-Europa verbindlichen Standard setzt.

4. Die Umsetzung des Art. 5 EC-RL in § 6 TDG n.F und § 10 MDSTV n.F.

a) Die Vorgaben der EC-RL setzte der Bundesgesetzgeber für Teledienste mit dem "Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen des elektronischen Geschäftsverkehrs" v. 21.12.2001 um, kurz EGG genannt (www.iid.de/iukdg/gesetz/teledienstegesetz.pdf). Hinsichtlich der Verpflichtung zur Führung einer Anbieterkennzeichnung übernahm der Katalog des § 6 I TDG n.F. fast wörtlich die Vorgaben des sehr detaillierten Art. 5 EC-RL (s. nur J. Weber, www.jurpc.de/aufsatz/20020076.htm). Zu beachten ist dabei aber insbesondere, dass der Terminus "geschäftsmäßig" der in § 6 I TDG unverändert enthalten ist, nach wie vor über den Begriff "Dienst der Informationsgesellschaft" in Art. 2 lit a) EC-RL angesichts der Gesetzesbegründung hinausreicht und sich nicht auf die Qualifikation kommerzieller Kommunikation beschränkt. Damit stellen sich die Fragen rund um die "private Homepage" insoweit nach wie vor. Der nationale Gesetzgeber kann über den durch eine Richtlinie gekennzeichneten Mindeststandard hinausgehen, sofern dies dem Regelungsgehalt einer Richtlinie (sog. Sperrwirkung, s. Oppermann, Europarecht, Rdnr. 463) nicht zuwiderläuft. Der Begriff der geschäftsmäßigen, d.h. – wie gezeigt – "nachhaltigen" Teledienste nimmt die Begriffsbestimmung - wie § 2 II TDG zeigt - in sich auf, ohne diese Sperrwirkung zu verletzen. Es ist dem nationalen Gesetzgeber unter diesen Umständen unbenommen, über die europarechtliche Begriffsbestimmung hinauszugehen, wenn diese damit nicht unterlaufen wird. Dem nationalen Gesetzgeber verbleibt bei der Richtlinienumsetzung ein gewisser Gestaltungsspielraum. Damit hat sich für die Probleme der Qualifikation "privater Homepages" keine Änderung ergeben.

b) Die betreffenden Angaben müssen – Art. 5 I Einleitungssatz EC-RL folgend – leicht, unmittelbar und ständig verfügbar sein. Es reicht nach derzeitigem Verständnis aus, wenn die Anbieterkennzeichnung von jeder Unterseite aus leicht anklickbar und als solche für einen durchschnittlichen Nutzer erkennbar ist. Die Regelung des § 6 TDG im einzelnen sei kurz im Vergleich mit Art. 5 EC-RL zusammengefasst, wobei nicht auf jedes Auslegungsproblem eingegangen werden kann (als erster Leitfaden s. etwa, Piersson/Seiler, Internet-Recht im Unternehmen,2002, S.97 ff):

c) § 6 I Nr.1 TDG fasst Art. 5 I lit a/b EC-RL zusammen und fordert die Angabe einer postalischen Anschrift, die eine ladungsfähige Anschrift sein muss, also den Anforderungen etwa der §§ 253 II, 130 ZPO genügen muss. Die Angabe eines Postfachs reicht damit nicht aus, da auf ein Postfach nicht zugestellt werden kann, denn Personen können dort nicht angetroffen werden (Zimmermann, ZPO, 2002, § 177, Rdnr.1). Bei juristischen Personen sind nach wie vor die Vertretungsverhältnisse anzugeben, ohne hier auf Einzelfragen einzugehen (s. dazu OLG München, Urt. V. 26.07.2001, www.netlaw.de/urteile/olgm_16.htm).

§ 6 I Nr.2 TDG setzt Art. 5 I lit c EC-RL um und fordert angesichts der vermeintlichen oder tatsächlichen Flüchtigkeit der Medien des Internets die Ermöglichung einer raschen elektronischen Kontaktaufnahme vornehmlich per E-Mail oder durch eine entsprechende Eingabemaske. Umstritten ist dabei, ob neben einem Kontaktformular auch die Angabe einer E-Mailadresse erforderlich ist. Dies wird man angesichts des klaren letzten Absatzes des § 6 I Nr.2 TDG bejahen müssen. Es ist jedoch nicht einsichtig, dass sowohl ein Kontaktformular als auch eine E-Mailadresse vorhanden sein müssen. Sinn und Zweck dieser Norm unter Rückgriff auf Art. 5 I lit c) EC-RL legen es nahe, dass die Angabe einer funktionsfähigen E-Mailadresse ausreicht, nicht hingegen allein die Bereitstellung eines oftmals nur unter erheblichem Aufwand auszufüllenden Kontaktformulars. Unter "unmittelbarer Kommunikation" hingegen ist angesichts von Sinn und Zweck der Norm eine fernmündliche Kommunikation zu verstehen, so dass auch eine Telefonnummer anzugeben ist, unter der ein Diensteanbieter erreichbar ist. Die Angabe einer Telefax-Nummer reicht nicht aus. Mit dieser detaillierten Regelung hat der europäische Richtliniengeber eine Regelung getroffen, die zum einen in Persönlichkeitsrechte eingreift, zum anderen aber auch mit Grundprinzipien des europäischen Datenschutzes unter dem Leitbild des Prinzips der Datensparsamkeit kollidiert. Zum anderen eröffnet diese Norm Quellen für ausgreifende Belästigungen – auch und gerade angesichts der zweifelhaften Einordnung privater Homepages -, nicht zuletzt durch unerwünschte Telefon- und Faxwerbung oder SPAM. Diese Kollision ist bislang kaum untersucht, aber auch nicht Gegenstand dieses Textes. Zu beachten ist allerdings, dass das TDDSG den Schutz des Users im Blick hat, nicht den Schutz des Anbieters von Dienstleistungen (zur Kollision mit Datenschutzrecht s. schon Ladeur, ZUM 1997, 372, 383).

§ 6 I Nr.3 TDG setzt hingegen Art. 5 I lit e) EC-RL um, und erfordert bei einer Tätigkeit, die der behördlichen Zulassung bedarf, Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde. Diese Vorschrift umfasst etwa bankenaufsichtsrechtliche Genehmigungserfordernisse. Fraglich ist aber etwa der Umfang hinsichtlich gewerberechtlicher Zulassungserfordernisse, wie etwa bei Maklern nach § 34 c GewO. Angesichts des weiten Begriffsverständnisses wird man dies unter Rückgriff auf die weite Fassung des Art. 5 I lit e) EC-RL bejahen müssen.

Die Umsetzung von Art. 5 I lit d( EC-RL in §6 I Nr. 4 TDG betrifft registerrechtliche Anforderungen, so das bei Bestehen registerrechtlicher Eintragungserfordernisse das Register und die entsprechende Registriernummer zu nennen sind.

Für reglementierte Berufe i.S.d. Art. 2 lit g) EC-RL wie den Rechtsanwaltsberuf (auch "verkammerte Berufe" genannt) wird Art. 5 I lit f) EC-RL durch § 6 I Nr.5 TDG umgesetzt (s. dazu B. Wurster, www.jurpc.de/aufsatz/20010250.htm).

Gefordert wird bei Mitgliedern dieser Berufe zunächst die Angabe der Organisation für die eine Pflichtmitgliedschaft besteht wie bei Ärztekammern, Anwaltskammern und Architektenkammern. Die Berufsbezeichnung ist zu nennen, nebst dem Mitgliedsstaat in dem sie verliehen wurde. Zusätzlich sind die maßgeblichen berufsrechtlichen Regelungen zu nennen, sowie Einsicht in diese Regelungen zu ermöglichen, wobei ein Hyperlink (etwa für deutsche Anwälte auf www.brak.de) genügt. Ergänzend findet Art. 8 EC-RL Anwendung, der allerdings unmittelbar innerhalb der berufsrechtlichen Regelungen umzusetzen ist.

§ 6 I Nr.6 TDG schließlich setzt Art. 5 I lit g) EC-RL um und verlangt die Angabe einer Umsatzsteueridentifikationsnummer soweit diese vorhanden ist ("Kleinbetriebsregelung").

Art. 6 II TDG (Kommentierung von Hoeller Teledienstegesetz.info/lese.asp?6#K1000) geht über die Anforderungen des § 5 II EC-RL hinaus und enthält nicht abschließende Nennungen für Sonderregelungen zu § 6 I, II TDG, die reichlich vorhanden sind, wie bereits diese Aufzählung zeigt. Dies geschieht auch mit Blick auf Art. 10 EC-RL, der den E-Commerce betrifft und sicherstellen will, das dem User vor Vertragsschluss gewisse Mindestinformationen zugänglich sind.

d) Eine ähnliche Regelung weist § 10 II MDStV auf. Der Mediendienste-Staatsvertrag wurde durch Art. 3 des Sechsten Staatsvertrages zur Änderung des Rundfunkstaatsvertrages, des Rundfunkfinanzierungsgesetzes und des Mediendienste-Staatsvertrages vom 07. Juni 2002 mit Wirkung zum 01.07.2002 geändert (www.presserecht.de). §10 II S.1 MDStV übernimmt den Katalog des Art. 5 I EC-RL nahezu wörtlich aus der Fassung des § 6 I TDG, so dass insoweit auf die vorstehende Darstellung verwiesen werden kann. Er gilt allerdings nur für "geschäftsmäßige Mediendienste". Dieser Begriff kann nicht in gleicher Weise verstanden werden wie die Begriffsbildung zu § 6 I Einleitungssatz TDG, sondern ist wie nach § 6 II MDStV a. F. auf die Erbringung journalistisch-redaktionell gestalteter Mediendienste in Abgrenzung zu § 6 I MDStV n.F. zu beziehen. § 6 I MDStV betrifft nach wie vor auch private Gelegenheitsanbieter, sofern sie sich nur meinungsbildend an die Öffentlichkeit wenden. § 6 I MDStV statuiert jedoch wesentlich geringere Pflichten hinsichtlich des Umfangs der Anbieterkennzeichnung, da nur Name und Anschrift sowie die Offenlegung der Vertretungsverhältnisse bei juristischen Personen gefordert wird. Damit wird die Abgrenzung zwischen Medien- und Telediensten auch und gerade für Betreiber privater Informationsangebote virulent.

5. Spezielle Anbieterkennzeichnungspflichten

Spezielle Anbieterkennzeichnungspflichten können hier nur gestreift werden. Kurz eingegangen werden soll auf die Anbieterkennzeichnung nach § 312 c I Nr.1 BGB, Art. 240 EGBGB, § 1 BGB-InfoVO (näher: Hahn/Willmer, Fernabsatzrecht, 2. A., 2002, 1 III, Rdnr. 12). Diese Regelung steht im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Fernabsatzvertrages nach § 312 a BGB, so dass die betreffenden Normen unter Rückgriff auf die Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG auszulegen sind. Für diese spezielle Anbieterkennzeichnung ist es unbeachtlich, dass bereits eine Anbieterkennzeichnung nach § 6 TDG besteht, da ein Hyperlink auf diese Kennzeichnung nicht ausreicht, weil diese allgemeine Anbieterkennzeichnung auf einen Vertragsbschluss hin orientiert ist. Die betreffenden speziellen Anbieterkennzeichnungspflichten entstehen vielmehr, Art. 10, 11 EC-RL mit Art. 4, 5 Fernabsatz-RL folgend, stets vertragsbezogen und müssen vor Vertragsabschluß in transparenter Form einsehbar sein. Für Einzelheiten verweist § 312 c I Nr 1. BGB auf die VO nach Art. 240 EGBGB, dessen Vorgaben durch § 1 BGB-Info-VO ausgefüllt werden. Bezüglich der - hier allein interessierenden – Identitätsangaben sieht § 1 I Nrn.1 und 2 BGB-Info-VO die zwingende Angabe von Identität und Anschrift vor. Wie §§ 312 II BGB, § 1 III Nr.2 BGB-InfoVO zeigen, muss es sich dabei allerdings nicht um eine ladungsfähige Anschrift handeln, so dass ein Postfach genügt. Die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift ist daher erst im Kontext des § 312 c II BGB erforderlich, so dass sie spätestensbis zur vollständigen Warenlieferung mitzuteilen ist. Die betreffende Regelung des § 1 BGB-InfoVO war früher in § 2 II Fernabsatzgesetz enthalten und dürfte gegenüber dieser Regelung angesichts der Aufspaltung auf diverse Regelungsbereiche kaum transparenter geworden sein.

6. Unterschiede in den Funktionen von Anbieterkennzeichnung und presserechtlichem Impressum

Wie die Darstellung gezeigt hat, haben Impressi und Anbieterkennzeichnungen zwar sich überschneidende, aber nicht völlig identische Funktionen. Insbesondere die speziellen Anbieterkennzeichnungen verlieren sich in kaum übersehbare Details, die ohne juristische Projektberatung kaum transparent sind. Die Funktionen stimmen überein, soweit es um die behördliche Identifikation und um die Geltendmachung von Persönlichkeitsrechtsverletzungen geht. Diese Funktionen weisen keine verbraucherschutzrechtliche Relevanz auf. Die bereits ihrem Hauptzweck nach verbraucherschützende Funktion von Anbieterkennzeichnungen zeigt jedoch auch und gerade die Unterschiede zum presseordnungsrechtlichem Impressum auf. Funktion der aufgezeigten Anbieterkennzeichnungen für das WWW ist es vielmehr, Transparenz auf einem unübersichtlichen Markt gerade auch für den durchschnittlichen Verbraucher herzustellen. Anbieterkennzeichnungen sollen die Transparenz auf dem Markt für Kommunikationsdienste fördern. Ihr Anliegen ist der Verbraucherschutz. Daneben spielen Identifikationen für datenschutzrechtliche Maßnahmen eine nicht unerhebliche Rolle. Ein Diensteanbieter muss daher so gekennzeichnet sein, dass nach Maßgabe der jeweilig geltenden gesetzlichen Vorschriften eine unproblematische Identifikation möglich ist (s. Hamann, in, Ders., Hrsg., E-Commerce und Recht, 2001, S.34). Die verbraucherschützende Funktion kann die wettbewerbsrechtliche Sicht erheblich beeinflussen, zumal das Wettbewerbsrecht neben dem Konkurrentenschutz gleichwertig auch dem Verbraucherschutz dient. Der Durchsetzung der Verbraucherschutzinteressen dient insbesondere auch der Auskunftsanspruch aus § 13 UKlaG (transpatent.com/gesetze/uklav.html).

III. Die Fallgruppe "Rechtsbruch" bei § 1 UWG und der Verbraucherschutz: Wertbezogene und wertneutrale Normen

1. Die geltende Rechtslage

Als verletzte wettbewerbsrechtliche Normen kommen bei Unterlassung von Anbieterkennzeichnungen oder deren unvollständiger Platzierung nur §§ 1, 3 UWG (transpatent.com/gesetze/uwg.html) in Betracht. Da § 3 in diesem Zusammenhang eine untergeordnete Rolle aufgrund seiner subjektiven Voraussetzungen spielt, wird er in dieser Darstellung vernachlässigt. Die Darstellung konzentriert sich auf § 1 UWG, dessen "Sittenwidrigkeitsformel" in der Praxis durch Fallgruppen konkretisiert wird. Einschlägig ist hier allein die Fallgruppe "Rechtsbruch" (s. nur Piper/Köhler, UWG, § 1, Rdnrn. 322 ff). Diese Fallgruppe setzt ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs mit rechtlicher Relevanz außerhalb des UWG durch Verstoß gegen eine andere Rechtsnorm voraus. Derartige Verstöße beinhalten indessen nicht zwangsläufig automatisch einen Verstoß gegen § 1 UWG, da gesetzeswidriges Handeln sittenwidrigem Handeln nicht ohne weiteres entsprechen muss. § 1 UWG knüpft ausschließlich an einen Sittenverstoß an. Maßgebend für die Anwendbarkeit des § 1 UWG ist in solchen Fällen eine rechtsmoralische Bewertung unter Einbeziehung des behaupteten Gesetzesverstoßes.

Die herrschende (nicht unbestrittene; s. nur Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG, Rdnr. 611 m.w.N.) Dogmatik zu § 1 UWG differenziert insoweit zwei völlig verschiedene Arten von Normen. Handelt es sich um wertbezogene Normen, ist der Verstoß gegen § 1 UWG regelmäßig bis zum Beweis des Gegenteils indiziert. Dies hat zur Folge, dass eine widerlegliche Vermutung für diesen Wettbewerbsverstoß besteht, so dass der vermeintliche oder tatsächliche Verletzer darlegen und beweisen muss, das ein Verstoß nicht vorgelegen hat. Wertbezogene Normen sind nach herrschender Auffassung gegeben, wenn sie eine unmittelbare Wettbewerbsbezogenheit aufweisen oder besonders wichtige Gemeinschaftsgüter schützen (Baumbach/Hefermehl, UWG, § 1, Rdnr. 614). Die Rechtsprechung differenziert innerhalb der wertbezogenen Normen noch zwischen weiteren Untergruppen, ohne das sich eine einheitliche Terminologie herausgebildet hat. So werden Strafnormen als sittlich fundierte Normen angesehen und von sonstigen unmittelbar wertbezogenen Normen differenziert. Ungeachtet dieser überkommenen Terminologie – und in deren Rahmen - aus dem 19. Jahrhundert orientiert sich die Rechtsprechung des BGH zunehmend an wettbewerbsfunktionalen Erfordernissen (BGHZ 140, 134 ff – Hormonpräparate; BGHZ 120, 320 ff – Tariflohnunterschreitung; BGHZ 144, 144, 255 – Abgasimmissionen).

Die inhaltlichen Kriterien für die Einordnung einer Norm als "wertbezogen" sind relativ unklar und werden selten argumentativ herausgearbeitet. Letztlich fehlt es an rationalen Maßstäben die wettbewerbsrechtliche Relevanz unterschiedlicher Rechtsgüter abschließend zu bewerten, auch hinsichtlich der Steuerungsfunktionen des betreffenden Normenkomplexes für den Wettbewerb. Maßgeblich ist jedenfalls, das die betreffende Normen einen normativen Regelungsgehalt aufweisen, der auch und gerade die Regelung des Marktgeschehens zum Gegenstand hat oder dem Schutz von Allgemeininteressen dient. In welchem Maße hierzu auch der Verbraucherschutz zählt und wie sie in die überkommene Differenzierung einzuordnen ist, ist angesichts des Primats des Konkurrentenschutzes in der Dogmatik des § 1 UWG in den Einzelheiten noch wenig geklärt. Jedenfalls dürfte der Verstoß gegen eine verbraucherschützende Norm nicht automatisch dazu führen, diese auch als wertbezogen zu begreifen. Dies ist auch unter dem Aspekt der Beweislastverteilung maßgeblich. Der "Trend" zur Annahme wertneutraler Normen dürfte sich auch daraus erklären, das dem Behauptenden die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des Unterlassungsanspruchs zukommen soll, dessen er sich berühmt, ohne das er eine günstige Vermutung für sich in Anspruch nehmen kann, die sich lediglichaus der mitunter arg zweifelhaften Qualifikation einer Norm als „wertbezogen„ ergibt. Daraus lässt sich auch erklären, dass auch bei Annahme einer Wertbezogenheit das Korrektiv des Wettbewerbsvorsprunges zunehmend herangezogen wird, das letztlich für wertneutrale Normen entwickelt wurde (Baumbach-Hefermehl, § 1 UWG, Rdnr. 614). Die Dogmatik der wertbezogenen Normen verschwimmt vollends, weil unter besonderer Berücksichtigung des Einzelfalles nach einer vorzunehmenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung des Schutzzecks der Norm ein sittenwidriger Verstoß gegen die Lauterkeit des Wettbewerbs auch verneint werden kann (BGH, GRUR 2000, 237, 238 – Giftnotrufbox).

Da zahlreiche Normen des geltenden Rechts keine unmittelbar wettbewerbsregelnde Funktion haben oder nur Ausdruck ordnender Zweckmäßigkeit sind, sind sie wertneutral (Piper/Köhler, UWG, § 1, Rdnr. 323). Ein Verstoß gegen solche Normen ist erst dann wettbewerbswidrig, wenn Umstände hinzutreten, die einen solchen Gesetzesverstoß auch wettbewerbsrechtlich relevant erscheinen lassen, insbesondere wenn mit diesem Verstoß beabsichtigt wird, einen sachlich nicht zu rechtfertigen Vorsprung gegenüber Mitbewerbern im Wettbewerb aufgrund eines bewussten und planmäßigen Vorgehens zu erlangen. Einen solchen Verstoß muss der Anspruchsteller in vollem Umfang darlegen und beweisen, da insoweit keine widerlegliche Vermutung angenommen wird wie bei wertbezogenen Normen. Damit stellt sich für jede verletzte Norm stets die Frage der Abgrenzung zwischen werthaltigen und wertneutralen Normen, die für die wettbewerbsrechtliche Qualifikation von Anbieterkennzeichnungen letztlich offen ist, aber auch insoweit zunehmend unter dem Aspekt der Geltung der Doktrin vom "Wettbewerbsvorsprung" offen gelassen wird.

Diese Abgrenzung wird seit Jahren mit guten Gründen in Zweifel gezogen (s. nur Doeper, WRP 1980, 473, 475; Mees, GRUR 1996, 644, 646; Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 50, Rdnr. 24; und nunmehr sehr pointiert: Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2002, § 27) wird aber in der Rechtspraxis durchgehend zugrunde gelegt, da sich eine strikt wettbewerbfunktionale Auffassung, die eine einheitliche Einordnung nach Kriterien des Marktbezugs, einer Legitimation durch konkrete Schutzinteressen und einer etwaigen Subsidiarität des UWG postuliert und sich an einer schutzzweckbezogenen Betrachtungsweise orientiert, bisher nicht durchgesetzt hat(s. nur Beater, a.a.O., S. 27, Rdnr.5 m.w.N.). Gerade bei der Einbeziehung von Schutzzwecküberlegungen im Zusammenhang mit dem Verstoß gegen Verbraucherschutznormen kann die wettbewerbsfunktionale Betrachtungsweise allerdings einigen dogmatischen Nutzen bringen, ohne das ein solcher Ansatz hier entfaltet werden kann.

2. Bemerkungen zur Konzeption dieser Fallgruppe nach dem E-UWG

Der Referentenentwurf behält die Generalklausel in § 3 E-UWG grundsätzlich bei, verändert aber ihren Inhalt. Der unscharfe und nicht mehr zeitgemäße Begriff der "Sittenwidrigkeit" wird zugunsten des Maßstabs der "unlauteren Wettbewerbshandlung" unter rechtsvergleichenden Aspekten mit Blick auf die Regelungen in anderen europäischen Ländern fallen gelassen (s. eingehend das Reformgutachten von Fezer, online unter www.bmj.de). Um zum Verdikt der Rechtswidrigkeit zu gelangen, ist es nunmehr erforderlich, dass eine unlautere Wettbewerbshandlung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Konkurrenten, der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer nicht unerheblich zu verfälschen. Damit wird in das materielle Recht ausdrücklich eine Schranke der Verhältnismäßigkeit implementiert, deren Herausarbeitung in der deutschen Rechtsprechung eines langen Entwicklungsprozesses bedurfte. Der Begriff der Wettbewerbshandlung ist neben weiteren Zentralbegriffen des Lauterkeitsrecht nunmehr erstmals gesetzlich definiert worden, folgt aber auch der bisherigen Judikatur unter Einschluss der ungelösten Probleme der Mitstörerhaftung, deren Vorhandensein die Begriffsbildung voraussetzt. Die Generalklausel wird nunmehr erstmals durch Beispielsfälle in § 4 definiert, die der Systematisierung der anerkannten Fallgruppen weitgehend folgt, diese aber nicht unerheblich erweitert und gesetzliche Differenzierungen vornimmt. Hier findet sich auch erstmals eine gesetzliche Fixierung der Fallgruppe "Rechtsbruch" in § 4 Nr. 12 E-UWG, die allerdings weiten Spielraum für die Auslegung lässt, zu der die Begründung des Referentenentwurfs sich auch weitgehend ausschweigt. Die Formulierung, "die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Markteilnehmer das Marktverhalten oder den Marktzutritt zu regeln" lässt aber die Folgerung zu, die antiquierte Abgrenzung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen fallen zu lassen und darauf abzustellen, ob gegen eine Norm verstoßen wurde, die jedenfalls mittelbar marktregulierende Funktionen ausübt. Damit hat diese Begriffsbildung gegenüber den "wertneutralen" Normen eine einengende Funktion, da "ein Ausdruck ordnender Zweckmäßigkeit" allein nicht mehr ausreicht. Auf unmittelbare wettbewerbsregulierende Funktionen kommt es nicht mehr an, so dass der Begriff der werthaltigen Normen keine Rolle mehr spielen sollte. In diesem Rahmen dürfte allerdings das Vorsprungskriterium weiter seinen Platz als Regulativ für die mittelbare Regelungsfunktion der Norm für den Wettbewerb behalten, sofern sich in Zukunft nicht eine strikt wettbewerbsfunktionale Auffassung nach und nach durchsetzen sollte. In der Folge würde die widerlegliche Vermutung für einen Verstoß bei wertbezogenen Normen entfallen, so dass der Behauptende die Beweislast für das Gegebensein des Unterlassungsanspruches trifft, dessen er sich berühmt. Dies ist angesichts vielfältigen Missbrauchsversuchen bei der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen auch sachgerecht. Die Neuregelung ist trotz verbleibender Auslegungsprobleme zu begrüßen und weist jedenfalls weitaus klarere Konturen auf als die derzeitige Rechtslage.

3. Verbraucherschutzelemente im Wettbewerbsrecht und § 1 UWG

Das Lauterkeitsrecht zielte in seiner ursprünglichen Konzeption allein auf den Konkurrentenschutz. Maßgebliche europarechtliche Einflüsse führten zu einer zögerlichen Berücksichtigung des Verbraucherschutzgedankens, der aber spätestens mit Einführung der Verbrauscherschutzverbandsklage nach § 13 II UWG im Jahr 1965 zum zweiten Schutzprinzip des UWG neben dem Konkurrentenschutz geworden ist (zusf. Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 50, Rdnrn.16 ff). Im EG-Recht wird Verbraucherschutz grundsätzlich durch die Förderung von Wettbewerb realisiert.Dies kommt primärrechtlich insbesondere in Art. 153 I, 95 III EG zum Ausdruck. Beide Normen erlauben vielfältige Verbraucherschutzpolitiken (s. nur Bleckmann, Europarecht, 6. A., 1997, § 33 II, Rdnr. 2716 ff). Der Schutzzweck des Verbraucherschutzes ist indessen komplex wie Art. 153 I EG zeigt und reicht vom Schutz wirtschaftlicher Interessen über die Statuierung allgemeiner und spezifischer Informationspflichten hin zum Schutz von Gesundheit, Sicherheit und Bildung. Neben die Realisierung des Verbraucherschutzes durch die Gewährleistung umfassender Freiheiten im Binnenmarkt kommt tritt ein ergänzender Schutz der sich am Typus des verständigen Verbrauchers ausrichtet, der um sachgemäße Entscheidungen zu treffen, insbesondere umfassender Informationen bedarf, die ihm insbesondere Anbieter von Waren und Dienstleistungen zur Verfügung stellen müssen. Diese Informationen müssen – wie bereits primärrechtlich aus Art. 153 EG folgt – transparent und zutreffend sein, so dass insbesondere Irreführungen vermieden werden müssen. Verbraucherschutz durch Auferlegung von Informationspflichten – wie bei den Anbieterkennzeichnungspflichten - zielt auf die Freiheit der Entscheidung des Einzelnen und dem Schutz vor sachwidriger Beeinflussung. Diesen Schutzzwecken trägt das europäische Sekundärrecht durch eine große Anzahl insbesondere von Richtlinien Rechnung (guter Überblick bei Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2002, § 8, Rdrn. 49 ff). Oft werden Verbraucherschutzinteressen allerdings nur mittelbar zum Ausdruck gebracht. So etwa in der EC-RL, deren Zweck es in erster Linie ist, Hindernisse zu beseitigen, die sich in den Mitgliedstaaten dem elektronischen Geschäftsverkehr entgegenstellen. Um die Durchsetzung dieses Zweckes unter Wahrung der Verbraucherschutzinteressen zu realisieren, wurden zahlreiche Informationspflichten implementiert, insbesondere in Art. 5, 8, 10 EC-RL, deren Durchsetzbarkeit durch den verbraucherrechtlichen Kollektivschutz flankiert wird, der in der Unterlassungsklagen-RL zum Ausdruck kommt. Dieser Verbraucherschutzgedanke ist inzwischen im Lauterkeitsrecht gleichberechtigt neben den Konkurrentenschutz getreten, ohne das die Dogmatik dies bereits vollständig nachvollzogen hätte (zutreffend Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2002, § 13, Rdnr.1). § 1 E-UWG drückt dies nunmehr unmissverständlich aus. Ungeachtet dessen ist das Verbraucherschutzprinzip als Auslegungstopos bei der Konkretisierung insbesondere der §§ 1, 3 UWG heranzuziehen, auch wenn die Zahl der insoweit einschlägigen BGH-Entscheidungen bislang weitgehend überschaubar ist (etwa: BGH, GRUR 1966, 445 – Glutamal; BGH, GRUR 1968, 200 – Acrylglas; BGH, GRUR 1973, 206 – Skibindungen; BGH, GRUR 1983 – Heilpraktikerkolleg).

Probleme bereitet indessen die Einordnung des Verbraucherschutzes in die Dogmatik der Fallgruppe "Rechtsbruch" bei § 1 UWG. Relevant sind hier insbesondere Normen, die dem Verbraucher die Entscheidung erleichtern sollen, wenn Waren- oder Dienstleistungsangebot überhaupt in Anspruch zu nehmen. Im Zentrum steht hier die Informationsfunktion der Anbieterangaben über ihr Angebot. Im Zentrum steht der Gedanke der verbraucherschutzorientierten Markttransparenz, die Auswirkung wenigstens mittelbarer Art auf den Wettbewerb hat. Insofern spielen alle Normen für das Wettbewerbsrecht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs keine Rolle, die für die Entscheidung des Verbrauchers keine Rolle spielen (treffend: Beater, § 27, Rdnr. 41). Dies besagt jedoch nichts über die Einordnung als wertbezogen oder wertneutral, für die es bezüglich des Verbraucherschutzes an nachvollziehbaren Einordnungskriterien fehlt. Verbraucherentscheidungen werden nach der Konzeption des europäischen Verbraucherrechts maßgeblich durch Informationen vorbereitet, zu denen die Anbieterverpflichtet sind. Dazu gehören – eigentlich eine Selbstverständlichkeit – maßgeblich Informationen über die Identität des Anbieters und die Ermöglichung einer Kontaktaufnahme. Letztlich wird eine nähere Einordnung des Pflichtenkreises immer nur am Einzelfall möglich sein, da es auf den jeweiligen Kontext ankommt. Es besteht indessen zunehmend die Tendenz die Frage offen zu lassen, eine jedenfalls mittelbare Beeinflussung des Wettbewerbs zu konstatieren und das Verdikt über die Wettbewerbswidrigkeit bei verbraucherschützenden Normen entlang der Erfüllung der Voraussetzungen des Vorsprungskriteriums festzumachen.

IV. Die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Verletzungen vom Vorschriften über das Impressum

Der BGH (www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/bgh/5269) qualifizierte die Pflichten über die Führung eines Impressums als reine Ordnungsvorschrift. Damit ging er davon aus, dass es sich um eine wertneutrale, nicht aber um eine wertbezogene Norm für den Rahmen des § 1 UWG handelt. Kläger war in dem betreffenden Verfahren ein Verein zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs der die Beklagte im Wege einer kollektivrechtlichen Verbandsklage auf Unterlassung in Anspruch nahm. Die Beklagte war ein Kaffee-Filialist, der auch preisgünstig branchenfremde Produkte vertrieb, hier eine dreibändige "Kultur-Biobliothek". Die Bände waren in Lizenz bei der M-Druckerei in Deutschland hergestellt worden, wiesen aber im Impressum lediglich folgende Angabe auf: "copyright 1985 by Editizioni Pepsos, Locarno, CH". Die Adresse des Verlags ließ sich indessen über das Adressbuch für den deutschen Buchhandel leicht ermitteln. Dies sah die Klägerin als Verstoß gegen § 8 II PresseG NW an und machte eine Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG in Form der Fallgruppe "Rechtsbruch" aufgrund der Sicherung eines Wettbewerbsvorsprungs durch die Beklagte geltend. Die Beklagte berief sich dem gegenüber auf die vorrangige Anwendung des Presserechts der Schweiz, dass derart weitreichende Impressumspflichten seinerzeit nicht kannte. Im übrigen verneinte sie eine Haftung, weil sie die Bände selbst nur von einer Verlagsgesellschaft erworben hatte. Das LG wies die Klage ab. Das OLG Düsseldorf verurteilte zur Unterlassung (WRP 1988, 245 ff). Der BGH gab der dagegen gerichteten Revision statt.

Die Entscheidungsgründe enthalten interessante Ausführungen zum internationalen Presserecht, da Verlagsort (Locarno) und Ausgabeort (Nordrhein-Westfalen) auseinander fielen. Die Streitfrage welche Rechtsordnung zur Entscheidung berufen war, konnte offen bleiben, weil das Werk jedenfalls in Deutschland hergestellt und verbreitet wurde, so dass jedenfalls das Presserecht von NRW zur Anwendung kam. Der BGH ließ im Ergebnis auch offen, ob das Impressum den presserechtlichen Anforderungen genügte, da ein etwaiger Verstoß sich jedenfalls nicht als wettbewerbswidrig darstellte, da es sich um wertneutrale Vorschrift handelte und ein Wettbewerbsvorsprung gegenüber Konkurrenten nicht vorlag. Damit schloss sich der BGH im Streit um die Qualifikation der Impressumsvorschriften als wertbezogen oder wertneutral der vorherrschenden Linie in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung an (OLG Hamm, AfP 1986, 343 f; OLG Düsseldorf, GRUR 1987, 297, 299 f; Löffler/Ricker, Presserecht, Kap. 13, Rn.1). Zur Begründung verwies der BGH auf die Funktion eines Impressums, deren rechtliche Grundlagen zwar Ausdruck ordnender Zweckmäßigkeit sind, nicht aber eine Regelung des Wettbewerbs bezweckten. Die diesbezüglichen Darlegungen sind formelhaft und enthalten keine wirkliche Begründung, da die Regelungsfunktion in bezug auf das Wettbewerbsrecht kaum heraus gearbeitet wird, mag das Ergebnis auch zutreffen. Ein Verstoß gegen die Impressumspflichten indiziert unter diesen Umständen nicht die Wettbewerbswidrigkeit nach § 1 UWG, sondern setzt das Hinzutreten besonderer Umstände voraus, aus denen sich ergibt, das der Verletzer sich in einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Weise, einen Wettbewerbsvorsprung vor Konkurrenten verschaffte, was verneint wurde.

Diese Entscheidung hat die weitere Beurteilung der Vorwürfe einer Wettbewerbsrechtsverletzung aufgrund von Verstößen gegen Impressumsvorschriften entscheidend geprägt, so dass in diesem Bereich weithin Ruhe einkehrte. Die Qualifikation dieser Vorschriften als reine Ordnungsvorschriften lässt sich angesichts der bereits geschilderten Funktionen eines presserechtlichen Impressums kaum in Zweifel ziehen. Angesichts vermeintlicher oder tatsächlicher Übereinstimmungen von Impressi und Anbieterkennzeichnungen prägte diese Entscheidung wenigstens zunächst auch die Beurteilung entsprechender Verstöße gegen Anbieterkennzeichnungen im Multimediarecht, die sich aber zunehmend der Beachtung verbraucherschutzrechtlicher Schutzzwecke öffnet. Gleichzeitig eröffnete die Entscheidung über das Korrektiv des Wettbewerbsvorsprungs differenzierte Lösungsmöglichkeiten für zukünftige Fälle.

V. Überblick über die bisherige Rechtsprechung zu Anbieterkennzeichnungen

1. Anbieterkennzeichnungen und die Interdependenzen von Wettbewerbs- und Verbraucherschutzrecht

a) Hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Qualifikation von Anbieterkennzeichnungsvorschriften ergeben sich erhebliche Abweichungen in der Beurteilung aufgrund des verbraucherschützenden Charakters dieser Vorschriften. In einer brisanten Entscheidung zu § 6 TDG a.F. verurteilte das OLG München am 26.07.2001 (www.netlaw.de/urteile/olgm_16.htm) einen E-Commerce-Anbieter im WWW wegen unzureichender Anbieterkennzeichnungen zur Unterlassung. Die Beklagte bot für den Bereich "Warenrücknahme" eine fehlerhafte, weil unzureichende Anbieterkennzeichnung an. die für betreffenden Bereiche nur die Namen der Bereichsleiter nannte, nicht aber die gesetzlichen Vertreter der Beklagten. Die Klägerin war (auch nach Wechsel der Rechtsträgerschaft) eine qualifizierte Einrichtung nach § 22 a AGBG (= 2 UKlaG). Die Beklagte berief sich – unter Berufung auf die vorstehende behandelt BGH-Entscheidung – darauf, dass es sich um eine reine Ordnungsvorschrift handelt und der Verbraucherschutz jedenfalls nicht den maßgeblichen Zweck der Norm prägen würde.

Das OLG verneinte ohne nähere Auseinandersetzung einen Anspruch aus §§ 1, 13 II Nr.3 UWG und stützte die im wesentlichen antragsgemäße Verurteilung allein auf § 22 a AGBG. § 22 I AGBG (= § 2 UKlaG) enthält einen gegenüber § 1 UWG vollständig eigenständigen Unterlassungsanspruch, der in einem abstrakten Kontrollverfahren geltend zu machen ist. Die Entscheidung zeigt sehr deutlich die Doppelrelevanz derartiger Vorschriften (dazu allg. Beater, § 27, Rdnr. 63). § 22 I AGBG setzt voraus, dass ein Verbraucherschutzgesetz verletzt worden ist, dessen wesentlich Ziel, nicht allein der Nebenzweck, darin besteht, dem Schutz der Verbraucher zu dienen (AnWKommBGB-Walker, § 2 UKlaG, Rn.2). Verbraucherschutz als Nebenzweck der in Bezuggenommenen Norm ist nicht ausreichend, so dass der Normzweck im Zweifel stets festzustellen ist. § 22 II AGBG (= § 4 UKlaG)enthält eine nicht abschließende Aufzählung entsprechender Gesetze.

Das OLG München geht im Ergebnis zutreffend davon aus, das bereits § 6 TDG a.F. eine im Hauptzweck verbraucherschützende Funktion zukommt. Damit stellte das OLG München implizit fest, dass die Funktion dieser Norm über die parallele Funktion presserechtlicher Normen hinausgeht, wie bereits oben festgestellt wurde. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass es sich nicht mehr um eine reine Ordnungsvorschrift handelt. Da die Trennung zwischen werthaltigen und wertneutralen Normen § 22 AGBG (= § 4 UKlaG) fremd ist, bestand für eine Auseinandersetzung mit einer diesbezüglichen Qualifikation der Norm auch keinerlei Anlass. Es kommt in diesem Zusammenhang ausschließlich darauf an, dass die betreffende Norm selbst nicht nur in einem Nebenzweck verbraucherschützende Wirkung entfaltet. § 6 TDG a.F. enthielt vom Wortsinn her insoweit keine Anhaltspunkte. Auf die EC-RL, die erst nach dem IuKDG 1997 verabschiedet wurde, kann insoweit nicht zurückgegriffen werden, auch wenn deren Entwürfe den Gesetzgebungsprozess bereits geprägt haben mögen. Ungeachtet dessen besteht der Zweck des TDG nach der deutlichen gesetzgeberischen Intention und nach der Funktion dieses Regelungswerkes darin, den Nutzer von Telediensten vor Missbräuchen zu schützen und zwar – hinsichtlich § 6 TDG – durch Bereitstellung hinreichender Informationen über die Identität des Anbieters, völlig losgelöst von einer Vorbereitung eines etwaigen Vertragsschlusses. Wer sein Waren- oder Dienstleistungsangebot im Netz bewirbt, muss sich preisgeben. Wer diese Informationen nicht bereit hält, genügt ersichtlich nicht den Anforderungen, die der Gesetzgeber zum Schutze der Nutzer aufgestellt hat. Dieser Nutzer ist in der Regel immer auch Verbraucher, jedenfalls im B2C-Bereich. Angesichts dieser Funktion bereits des § 6 TDG a.F. löst ein Verstoß gegen diese Norm bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 22 AGBG einen verbraucherrechtlichen Unterlassungsanspruch aus, der völlig unabhängig neben einem Anspruch aus § 1 UWG steht, mögen sich die Schutzbereiche sich auch überschneiden.

b) Verstöße gegen Verbraucherschutznormen können indessen auch Gegenstand eines konkurrentenrechtlichen Unterlassungsanspruches sein, wie die interessante Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 27.03.2002 zeigt (www.jurpc.de/rechtspr/20020245.htm), die die Zusammenhänge von Konkurrentenschutz und Verbraucherrecht deutlich zeigt. Der hier interessierende Ausschnitt des Sachverhalts betrifft die gegenüber § 6 TDG speziellere Anbieterbieterkennzeichnung der §§ 312 c I Nr.1, 312 d IV Nrt.4, 1 Nr.,1, 2, 3, 9 BGB-InfoVO (früher: § 2 II Nrn, 1, 2, 8, 3 II Nr.4 FernabsatzG). Die Verpflichtung zur Anbieterkennzeichnung aus § 6 TDG bleibt daneben unberührt. Hier leitete ein Konkurrent einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG i.V.m. den bereits genannten BGB-Normen, so dass der Verstoß gegen Verbraucherschutznormen dem Konkurrentenschutz im Verfahren der einstweiligen Verfügung dienstbar gemacht wurde, indem der Rechtsbruch bei § 1 UWG aus verbraucherschützenden Normen hergeleitet wurde. Diese Fallgruppe zu §1 UWG ist angesichts der Möglichkeit, dass nahezu jede Rechtsnorm für die Ahndung eines Wettbewerbsverstoßes dienstbar gemacht werden kann, unübersehbar und allenfalls durch intensives juristisches Risk-Management projektiv kalkulierbar, was Überraschungen nicht völlig ausschließen. Klägerin war in diesem Falle einer Veranstalterin gewerblicher Lottospielgemeinschaften. Die Beklagte war eine Weiterleitungsstelle für Lottospieltipps gegen Entgelt im WWW. Im fraglichen Angebot konnte der User einen virtuellen Lottoschein auswählen, wenn er sich zuvor registriert und eingeloggt hatte, um sodann zu den Zahlungsmodalitäten zu gelangen. In einem Unterpunkt "Preise/AGB" konnte der Button "AGB" angeklickt werden. Alle Untersites führten am Fuß der Site die Leiste "Suche-Themen-Dienste-FreeMail-Kontakt" auf. Beim Anklicken des letzten Punktes öffnete sich ein Eingabefenster, unter dem sich die Kategorie "Impressum" befand. Damit war auch erforderliche spezielle Anbieterkennzeichnung erst durch mehrere Klicks überhaupt erreichbar.

Der Senat rügte mit guten Gründen mangelnde Transparenz angesichts einer solchen Website-Gestaltung, da der Verbraucher nicht in klarer und unmissverständlicher Weise im Rahmen der dem Anbieter obliegenden Informationspflichten aufgeklärt wurde. Der Verbraucher muss gerade im Fernabsatz nach den genannten Vorschriften auf eine transparente Gestaltung des Informationsangebotes vertrauen dürfen, die in jeder Hinsicht den gesetzlichen Voraussetzungen genügen muss. Gesetzliche Vorgaben hierzu fehlen weitgehend, so dass der Senat auf den Normzweck und dessen Sinn und Zweck abstellte. Wesentliches Ziel der betreffenden Normen ist es, dass der E-Commerce-Anbieter den Verbraucher von sich aus klar und unmissverständlich auf Identität und Anschrift hinzuweisen hat, so dass es nicht ausreicht, wenn der Verbraucher lediglich abstrakt in die Lage versetzt wird, sich diese Informationen durch weitere Aktivitäten zu verschaffen, etwa durch weitere – zeitaufwendige – Recherchen im WWW. Eine herausgehobene Platzierung ist für eine entsprechende Transparenz daher unabdingbar, so dass der Verbraucher nicht erwarten muss, hinter einem Button "Kontakt" Impressumsangaben zu finden, der lediglich das vermittelt, was er soll: eine unmittelbare elektronische Kommunikationsmöglichkeit mit dem Anbieter. Darüber hinausgehend hält der Senat aber im Zusammenhang der speziellen Anbieterkennzeichnungen für den Fernabsatz die Bezeichnung "Impressum" für irreführend, weil dort nur die nach Presserecht verantwortlichen Personen als genannt erwartet werden können. Dies greift zu weit aus. Zum einen gilt das Presserecht nicht für Teledienste, so dass presserechtliche Grundsätze zur Konkretisierung der Normen im Einzelnen nur herangezogen werden sollten, wo eine eindeutige funktionale Übereinstimmung gegeben ist. Dies ist bei den speziellen Anbieterkennzeichnungen, die der Vorbereitung eines Vertragsschlusses dienen, nicht der Fall. Zum anderen bleibt die Anbieterkennzeichnungsverpflichtung nach § 6 I TDG davon ohnehin unberührt. Abzustellen ist richtigerweise auf § 6 TDG. Da § 6 III TDG aber auf speziellere Anbieterkennzeichnungen verweist, kommt es ledig darauf an, ob deren Voraussetzungen hier im Kontext der Gestaltung der fraglichen Website erfüllt sind. Dies aber ist nicht der Fall, wenn die für den Abschluss des konkreten Fernabsatzvertrages zuständigen Personen hier nicht leicht erreichbar genannt werden. Auf presserechtliche Übereinstimmungen kommt es insoweit nicht an. Dieser Problemkreis berührt sich mit den Pflichtangaben über wesentliche Merkmale der Dienstleistung, die hier nicht erfüllt waren. Das OLG Koblenz sah die betreffenden Normen als wertneutral an und sah den Wettbewerbsvorsprung als eindeutig gegeben an, ohne sich mit den Voraussetzungen dieses Korrektivs näher auseinander zu setzen. Dies zeigt die inzwischen eingetretene Formelhaftigkeit der Berufung auf das Vorsprungskriterium.

c) Das OLG Karlsruhe bewegt sich damit auf einer Linie, die das OLG Frankfurt/Main ebenfalls in einer Verfügungssache bereits im Beschluss vom 17.04.2001 beschritten hatte (htp//www.jurpc.de/rechtspr/20010135.htm). Hier bejahte das OLG Frankfurt/Main einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG i.V.m. § 2 II Nrn. 1, 8 FernsabsG. Im Angebot des E-Commerce-Anbieters fand sich auf der Warenbestellseite weder ein Hinweis auf die Anschrift noch auf ein Widerrufsrecht. Den Vortrag des betroffenen Anbieters, diesen Angaben seien mittels Hyperlink leicht zu ermitteln, ließ das OLG Frankfurt/Main nicht gelten. Nach Auffassung des OLG reicht dies angesichts der gesetzlichen Anforderungen nicht aus, da diese Pflichtangaben ihre verbraucherschützende Wirkung bei fehlender Verfügvbarkeit der erforderlichen Informationen nicht entfalten können. Geboten gewesen wäre in dieser Zusammenhang eine nähere Analyse der Struktur des Hyperlinks, da es sich beim Anklicken eines Buttons auf der betreffenden Site ebenfalls immer nur um einen Hyperlink handeln kann. Zu fordern, dass eine volle Anbieterkennzeichnung und nicht lediglich ein entsprechender Button auf jeder Unterseite vorhanden sein muß, überzeichnet die gesetzlichen Anforderungen. Anders ist dies, wenn sich die betreffenden Angaben erst über die Betätigung mehrerer Hyperlinks recherchieren lassen. Ein einfacher Hyperlink auf einer Unterseite genügt den Anforderungen, da die betreffenden Angaben dann vor Vertragsschluß unmittelbar und leicht zugänglich einsehbar gemacht werden. Der Verbraucher kann dann diese Pflichtangaben unmittelbar wahrnehmen, bevor es zum Vertragsschluß kommt. Auch das OLG Frankfurt/Main sah die genannten Normen als wettbewerbsneutral an, so daß es auf das Bestehen eines Wettbewerbsvorsprungs ankam. Insoweit folgte das OLG dem BGH (WRP 2000, 1116, 1120 ff - Abgasimmission), da diese Normen neben dem Verbraucherschutz auch eindeutige Festlegungen für die Marktgegebenheit enthalten und deren rechtliche Voraussetzungen regeln. Normen, die Informationspflichten für Anbieter gegenüber Verbrauchern statuieren, haben immer eine mittelbar beeinflussende Funktion für den Wettbewerb, da dieser Wettbewerb stets nur unter Bedingungen der ordnungsgemäßen Befolgung dieser Normen stattfinden soll. Mit der Begründung des OLG wäre letztlich auch eine Qualifikation dieser Norm als wertbezogen möglich, so daß sich angesichts dieser formelhaften Begründungsansätze zeigt, wie wenig transparent diese Differenzierung heute noch ist, auch wenn nach und nach wettbewerbsfunktionale Herleitungen zur traditionalen Differenzierung hinzutreten. Der Verbraucherschutz verhält sich letztlich indifferent gegenüber der Einteilung in wertbezogene und wertneutrale Normen, so daß die konkrete Einordnung letztlich fast zufällig ist.

d) Die Entscheidungen zeigen, dass bei einem Vorgehen eines Konkurrenten wegen Nichteinhaltung verbraucherschützender Normen, bereits unzureichende Angaben einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch auslösen können, womit die Frage des Umfangs des Verstoßes und dessen Intensität indessen nicht beantwortet ist. Es kann mit vernünftigen Gründen nicht mehr in Frage gestellt werden, dass Anbieterkennzeichnungspflichten eine verbraucherschützende Funktion zukommt. Die drei vorgenannten Entscheidungen zeigen sehr deutlich die zwischenzeitlich eingetretenen Interdependenzen zwischen Wettbewerbsrecht und Verbraucherschutz, die jetzt in § 1 E-UWG deutlich zum Ausdruck kommen. So stehen auf der einen Seite Verbraucherverbänden sowohl die Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs als auch eines spezifisch verbraucherschutzrechtlichen Unterlassungsanspruches offen, deren Anwendungsbereiche sich überschneiden. Gleichzeitig können auch Konkurrenten sich Verstöße gegen verbraucherschutzrechtliche Normen im Rahmen des § 1 UWG dienstbar machen, da deren objektiver Regelungsgehalt den Wettbewerb stets beeinflussen kann, wenigstens mittelbar. Verbraucherschutz haben daher wenigstens den Status wertneutraler Normen.

2. § 6 TDG als "Ordnungsvorschrift" und die wettbewerbsrechtlichen Folgen

a) In einer Entscheidung, die primär die Haftung von WWW-Forenbetreibern betraf, vertrat das LG Düsseldorf die Auffassung (www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/lg/6001), dass ein Verstoß gegen § 6 TDG a.F. keine hinreichende Grundlage für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG bietet (zust. aber Beckmann, www.beckmannundnorda.de/tdgimpressum.html). Hier hatte ein Betreiber von Homo-Erotik-Artikeln mit Diskussionsforum (auch Chat) eine unzureichende Anbieterkennzeichnung aufgewiesen (die forenrechtlichen Probleme des Falles sind hier nicht von Interesse). Dem diesbezüglich geltend gemachten Unterlassungsanspruch wegen der Verletzung des § 6 TDG a.F. sah das LG Düsseldorf wegen dessen Charakters einer wertneutralen Ordnungsvorschrift unter Verneinung eines Wettbewerbsvorsprungs als nicht gegeben an. Das LG Düsseldorf sah § 6 TDG a.F. bereits deshalb als nicht verletzt an, weil es dem Nutzer offen stand, bei der Top-Level-Domain .de auf die Ripe-Datenbank der Denic e.G. (www.denic.de) zuzugreifen und den Betreiber zu identifizieren. Diese Sicht der Dinge verkennt, dass diese Datenbank durchaus falsche Angaben beinhalten kann, die seitens der Denic nur bei Evidenz festgestellt werden kann (die Folgen falscher Angaben sind in diesem Rahmen irrelevant). Verkannt wird aber auch der verbraucherschützende Normzweck des § 6 TDG a.F., der - etwa hinsichtlich der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber einen E-Commerce-Anbieter - dem Anbieter Informationspflichten auferlegt, denen er sich nicht entziehen kann. Gegenüber dieser aus Verbraucherschutzaspekten folgenden Informationspflicht braucht der Nutzer sich nicht auf Eigenrecherchen verweisen zu lassen, die zudem längst nicht jedem Internetnutzer bekannt sind. Das LG legt insoweit nur den Konkurrentenschutzgedanken zugrunde, ohne die verbraucherschützenden Implikationen der Norm zu erörtern. Die unterschiedlichen Funktionen von presserechtlichen Impressi und Anbieterkennzeichnungen werden verkannt. Damit wäre es darauf angekommen, sich mit der Wertneutralität dieser Vorschrift näher auseinander zu setzen und das Vorsprungskriterium argumentativ auszufüllen, ohne dies offen zu lassen. Dem LG lag allem Anschein nach ersichtlich daran, einen auf diese Norm gestützten Unterlassungsanspruch - wohl auch aus Gründen der Folgeabschätzung - zurückzuweisen. Der verbraucherschützende Charakter der Norm lässt eine solche pauschale Vorgehensweise indessen nicht zu.

b) Am 29.11.2002 erließ indessen die 4. Kammer für Handelssachen des LG Düsseldorf zwei einstweilige Verfügungen nach § 1 UWG www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/lg/6671; www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/lg/6672 wegen unzureichender Anbieterkennzeichnungen nach § 6 TDG n.F. wegen besonderer Dringlichkeit nach § 25 UWG im Beschlussverfahren ohne mündliche Verhandlung bei einem Streitwert von Euro 10.000,-. (s. dazu Geissler, www.jurawelt.com/anwaelte/informationen/6677). Inzwischen hat in dieser Sache auf den Widerspruch hin ein Verkündungstermin am 29.01.2003 stattgefunden. Die einstweiligen Verfügungen wurden bestätigt. Nach Angaben eines in der Sache tätigen Prozessvertreters hatte der Vorsitzende bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung unter dem 15.01.03 eine Rücknahme des Widerspruchs nahegelegt, weil § 6 TDG n.F. wegen der Herstellung über die Anbietertransparenz unzweifelhaft verbraucherschützende Wirkung zukommt. Die Kammer vertritt die Auffassung, dass unvollständige Pflichtangaben, sowie vollständige Angaben, die man nicht oder nur sehr schwer finden kann, geeignet sind, einen Verstoß gegen § 1 UWG zu begründen, da bei verbraucherschützenden Normen stets wenigstens ein mittelbarer Wettbewerbsbezug besteht. Im Unterlassen entsprechender Angaben sah der Kammervorsitzende einen Versuch sich durch ein sittenwidriges Verhalten (auch gegenüber Mitbewerbern) einen Vorsprung im Wettbewerb zu verschaffen, dem eine sachliche Rechtfertigung fehlt. Dieser Auffassung ist im Kern wegen der verbraucherschützenden Charakters der Normen zuzustimmen. Offen bleibt dabei aber, ob jeder Verstoß ausreicht oder ob hinsichtlich der Verstöße Abstufungen vorzunehmen sind. Die Entscheidung liegt zum derzeitigen Zeitpunkt noch nicht vor.

c) Demgegenüber ging die 12. Zivilkammer des LG Hamburg einem Beschluss nach § 91a ZPO vom 28.11.2000 (www.jurpc.de/rechtspr/20020370.htm) wie die 12. ZK des LG Düsseldorf davon aus, dass ein Verstoß gegen § 6 TDG nicht automatisch als sittenwidriges Handeln im Wettbewerb angesehen werden kann. In diesem Fall hatte ein Hamburger Rechtsanwalt geschäftsmäßig Teledienste im WWW angeboten, ohne seinen Namen und seine Anschrift zu nennen und wurde von einem Konkurrenten auf Unterlassung in Anspruch genommen. Nach Unterzeichnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erklärten die Parteien den Rechtsstreit unter Verwahrung gegen die Kosten für erledigt, so dass über diese zu entscheiden war. In diesem Rahmen ging das LG Hamburg davon aus, dass § 6 TDG eine reine Ordnungsvorschrift ist, die nicht offensichtlich wertbezogen, sondern wertneutral ist, so dass das Vorsprungskriterium zur Anwendung kam und verneint wurde, weil in der fehlenden Anbieterkennzeichnung kein Umstand zu sehen ist, der beim Antragssteller zu einem relevanten Mehraufwand geführt haben könnte, da insofern keine nennenswerte Besserstellung im Wettbewerb bewirkt worden war. Damit stellt das LG Hamburg funktional auf eine Abwägung der Vorteile für den Unterlasser der Anbieterkennzeichnung gegenüber den Nachteilen beim Mittwettbewerber ab, die es aufgrund des Charakters dieser wertneutralen Norm als unerheblich ansieht. Dem kann in dieser Form nicht gefolgt werden. Auch diese Entscheidung verkennt den verbraucherschützenden Charakter dieser Norm, die wenigstens mittelbar den Wettbewerb beeinflussen kann, weil sich Vorteile verschaffen kann, wer es entgegen den gesetzlichen Pflichten unterlässt eine Anbieterkennzeichnung nach den gesetzlichen Anforderungen auszuweisen, da die Möglichkeit der Wettbewerbsbeeinflussung ausreicht. Ob es sich um eine werthaltige oder wertneutrale Norm handelt, kann dabei völlig offen bleiben.

d) In einem Beschluss vom 26.08.2002 ebenfalls nach § 91 a ZPO ging die 16. Kammer für Handelssachen des LG Hamburg (www.jurpc.de/rechtspr/20020150.htm) demgegenüber zutreffend davon aus, dass ein schwerwiegender Verstoß gegen § 6 TDG für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG ausreichend ist. Antragsstellerin und Antragsgegnerin sind Mitbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von CD-Roms. Die Homepage der Antragsgegnerin wies eine Anbieterkennzeichnung nach § 6 TDG n.F. lediglich unter dem Begriff "Backstage" auf, dessen Button zudem erst sichtbar wurde, wenn bei einer Bildschirmauflösung von 800 x 800 Pixel nach rechts gescrollt wurde. Sichtbar war der Button nur auf Bildschirmen mit der Auflösung 10224 x 768 Pixels, die noch nicht allgemein verbreitet sind, angesichts zahlreicher älterer Modelle, die noch in Benutzung sind. Diese Gestaltung ist angesichts des Transparenzerfordernisses des § 6 TDG rechtlich zu berücksichtigen. Zu einer transparenten Gestaltung gehört eine leichte Zugänglichkeit der fraglichen Information. Die Kammer ließ ausdrücklich dahinstehen, ob § 6 TDG als wertbezogene oder wertneutrale Vorschrift anzusehen ist, da der Antragsgegnerin jedenfalls aufgrund dieser fehlerhaften, nicht transparenten Gestaltung gegenüber der Konkurrentin ein Vorteil im Wettbewerb zugekommen war, wobei sich die Kammer ausdrücklich auf die oben diskutierte BGH-Entscheidung zur Impressumspflicht berief. Man kann fragen, ob dies in diesem Kontext angesichts der verbraucherschützenden Funktion der Norm notwendig war. Jedenfalls aber bezog sich der Nachweis deutlich auf die Anwendbarkeit des Vorsprungkriteriums auch in dieser Fallkonstellation.

Letztlich führt die Kammer bei der Beurteilung des Wettbewerbsvorsprungs implizit eine interessante und im Ergebnis sachgerechte Differenzierung ein, die möglicherweise für die weitere Entwicklung prägend sein könnte, da sie hinsichtlich der vorhandenen Verstöße Abstufungen zulässt:

- Ist eine Anbieterkennzeichnung überhaupt nicht vorhanden, begründet dies regelmäßig einen Wettbewerbsvorsprung, da der Anbieter sich den Pflichten vollständig entzieht und wenigstens abstrakt einen Vorteil gegenüber Mittwettbewerbern erzielt.
- Ist die Anbieterkennzeichnung lediglich unzulänglich, aber transparent, ergibt sich unter dem Aspekt des Wettbewerbsvorsprungs die Möglichkeit einer Abwägung der Vorteile und Nachteile des Verstoßes.
- Ist die Anbieterkennzeichnung zwar vorhanden, aber nicht transparent und in keinem Falle unmittelbar zugänglich war, ist dies ebenso zu behandeln, wie der Fall einer nicht vorhandenen Anbieterkennzeichnung, so dass ein Wettbewerbsvorsprung ohne Abwägung bejaht werden kann.

Das LG Hamburg ging vorliegend – angesichts des Vorliegens der dritten Kategorie - davon aus, dass ein Wettbewerbsvorsprung gegeben ist, wenn ein Diensteanbieter anonym bleibt, weil er sein Impressum gar nicht, technisch versteckt oder unter einer Phantasiebezeichnung angibt, unter der ein (verständiger) Nutzer eine Anbieterkennzeichnung nicht vermutet. Verschleierungsstrategien sind der vollständigen Unterlassung gleich zu stellen. Das LG geht weiter davon aus, dass ein derartiger Anbieter, der weit geringe Folgekosten gegenüber seinen Konkurrenten hinsichtlich zivil - und strafrechtlicher Konsequenzen zu befürchten hat, auch konkrete finanzielle Vorteile aus dem Verstoß gegen derartige Informationspflichten ziehen kann. Diese Linie ermöglicht angemessene Differenzierungen.

e) Inzwischen hat das OLG Hamm in einer Entscheidung vom 12.09.2002, die bisher unveröffentlicht ist (Zusammenfassung: www.urteilsticker.de) ebenfalls eine differenzierende Betrachtungsweise angewandt. In diesem Fall hatte ein E-Commerce-Anbieter konkrete Bestellmöglichkeiten auf der Homepage angeboten, ohne über den Unternehmensträger - eine juristische Person - und die Vertretungsverhältnisse zu informieren. Damit waren die Angaben lediglich unzureichend, da gewisse Angaben vorhanden waren. Das OLG stellte einen Verstoß gegen § 6 TDG n.F. fest, vertrat aber die Auffassung, dass nicht jeder Verstoß ausreicht, um den Unterlassungsanspruch eines Konkurrenten aus § 1 UWG zu rechtfertigen. Das OLG Hamm vertrat die Auffassung, dass es sich bei § 6 TDG nicht um eine wertbezogene Norm handelt, weil das Gesetz keine wichtigen Gemeinschaftsgüter schützt, ungeachtet der verbraucherschützenden Funktion der Norm. Insoweit ist entlang einer wettbewerbsfunktionalen Betrachtungsweise maßgeblich, ob die Norm wenigstens mittelbar das Marktgeschehen regulieren soll. Letztlich ist dies zutreffend: die Norm hat lediglich mittelbar wettbewerbsregulierende Funktion, da sie zwar Voraussetzungen normiert, unter denen ein Handeln im Wettbewerb stattfindet, jedoch keine fundamentalen Regulierungen für das konkrete Funktionieren dieses Wettbewerbs aufstellt. Damit kam es wiederum auf die argumentative Ausfüllung des Vorsprungskriteriums bei wertneutralen Normen an. Diesen Vorsprung sah das OLG Hamm auf der Linie der vorgenannten Entscheidung des LG Hamburg bereits darin, dass die fehlende Angabe bereits abstrakt geeignet ist, die Wettbewerbsposition der Antragsgegnerin zu verbessern, da die Nutzer Schwierigkeiten hätten, etwa Gewährleistungsansprüche effektiv durchzusetzen, so dass jedenfalls bei vorhandenen Bestellmöglichkeiten ein Wettbewerbsvorsprung gegeben ist. Die Entscheidung zeigt, das die Qualifikation des § 6 TDG als reine Ordnungsvorschrift langsam aufgrund des deutlich verbraucherschützenden Charakters des Norm ins Wanken gerät, das aber diese verbraucherschützende Funktion nicht gleichzeitig zu einer Qualifikation als wertbezogen führen muss. Damit steht für die Rechtsprechung inzwischen die Ausfüllung des Vorsprungkriteriums bei Zuerkennung einer verbraucherschützenden Funktion des § 6 TDG eindeutig tendenziell im Vordergrund. Daran wird die Praxis sich auszurichten haben.

VI. Beschränkungen der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen aufgrund fehlender oder unzureichender Anbieterkennzeichnungen

1. Bewertung der Rechtsprechungsentwicklung zur Anbieterkennzeichnung

Die Rechtsprechung zur Anbieterkennzeichnung bietet nach wie vor ein uneinheitliches Bild. Es bildet sich aber inzwischen deutlich die Tendenz heraus bei Verstößen gegen Anbieterkennzeichnungspflichten wegen des verbraucherschützenden Charakters dieser Norm einen Unterlassungsanspruch entweder aus § 1 UWG oder § 2 UKlaG zu bejahen. Offen ist dabei noch die Einordnung als werthaltige oder wertbezogene Norm. Offen ist weiter, ob jeder Verstoß in gleicher Weise ausreichen kann und welche Einschränkungen vorgenommen werden können.

Die Schwierigkeiten beginnen schon bei der Bestimmung des Schutzzwecks des § 6 TDG. Zum einen wird diese Norm wie die Impressumsvorschriften als reine Ordnungsvorschrift angesehen, so dass eine Qualifikation als wertbezogen unter keinem Aspekt in Betracht kommt. Diese Sicht der Dinge übersieht den verbraucherschützenden Charakter der Norm, der insoweit über eine presserechtliche Impressumsvorschrift weit hinausreicht. Sie ist mit guten Gründen kaum mehr vertretbar. Mit dem Verbraucherschutzzweck allein lässt sich jedoch eine Qualifikation als wertbezogen nicht rechtfertigen. Maßgeblich dürfte insoweit die Heranziehung wettbewerbsfunktionaler Kriterien im Rahmen der überkommenen Terminologie sein. Der verbraucherschützende Zweck einer Norm allein bewirkt noch nicht, dass diese für elementare Gemeinschaftsgüter eine unmittelbar wettbewerbslenkende Funktion annimmt. Dies ist eine Frage der Einzelbetrachtung der jeweils maßgeblichen Norm, für die sich abstrakte Kriterium kaum aufstellen lassen. Maßgeblich ist aber jedenfalls, ob eine wenigstens mittelbare Beeinflussung des Wettbewerbs über die Statuierung von Informationspflichten erfolgen soll. Bei § 6 TDG sollen diese Pflichten der effektiven Durchsetzung der Rechte von Verbrauchern dienen, nicht aber der Rechtsdurchsetzung der Interessen von Konkurrenten oder Kollektivverbänden, denen ohnehin entsprechende Auskunftsansprüche gegen den Anbieter zustehen und die sich diese Informationen letztlich verschaffen können. Damit scheidet eine Qualifikation des § 6 TDG als wertbezogen aus, so dass diese Vorschrift trotz der verbraucherrechtlichen Qualifikation als wertneutral zu betrachten ist. Damit kommt es entscheidend auf das vom BGH entwickelte Vorsprungkriterium an, in dessen Rahmen angemessene Differenzierungen vorgenommen werden können, ohne das es auf "Werthaltigkeit" der Norm ankommt, mag dieses Kriterien auch der Kritik der "Wettbewerbsfunktionalisten" nicht standhalten. Die Ausfüllung dieses Kriteriums wird letztlich maßgeblich vom Normzweck des § 6 TDG und dessen Funktionen gesteuert, so dass von einer reinen Ordnungsvorschrift nicht ausgegangen werden kann. Maßgeblich ist dabei die Einordnung der verletzten Informationspflichten und deren Funktion, da die Art und Intensität der Verletzung den möglichen Wettbewerbsvorsprung prägen. Nimmt man § 4 Nr. 12 E-UWG als Grundlage kommt es auf diese Fragen ohnehin nicht mehr, da eine wenigstens mittelbare Beeinflussung hinreichend aber auch erforderlich ist.Dies ist – wie gesagt – der Fall, so dass sich auch nach neuem Recht lediglich die Frage der Beschränkung stellt, über die die Entwurfsbegründung sich ausschweigt.

2. Einordnung in die Dogmatik des Vorsprungskriteriums

Die Frage ist, wie sich ein solch differenzierter Ansatz im Rahmen der umstrittenen Dogmatik des "Vorsprungskriteriums" einordnen lässt. Bei einem Vorstoß gegen eine wettbewerbsneutrale Vorschrift begründet die Verletzung der Norm allein noch nicht die Sittenwidrigkeit nach § 1 UWG (Baumbach/Hefermehl, § 1, Rdnr. 646 m.w.N.). Die Fallgruppe "Rechtsbruch" ist nicht geeignet, eine Folie für die Ahnung jedweder Gesetzesverstöße zu bieten. Dem trägt § 4 Nr. 12 E-UWG Rechnung. Insofern muss bei wertneutralen Normen eine Einschränkung erfolgen, die nach völlig herrschender Auffassung durch das sog. "Vorsprungkriterium" erfolgt. Es müssen daher besondere Umstände vorliegen, die einen sachlich nicht mehr zu rechtfertigenden Verstoß begründen. Dabei kommt es nach der Rechtsprechung maßgeblich darauf an, ob die Wettbewerbslage durch die betreffende Vorschrift in irgendeiner Weise beeinflusst werden kann, ohne das besonders wichtige Gemeinschaftsgüter betroffen sind. Da sich die Wichtigkeit von Gemeinschaftsgütern jenseits metapyhischer Kriterien kaum mehr angeben lässt, gerät die Abgrenzung zu den wertbezogenen Normen, deren Kreis zunehmend enger gezogen wird, mehr und mehr ins Wanken und weicht konturloser Beliebigkeit in Grenzbereichen. § 4 Nr. 12 E-UWG führt insoweit eine Art "Paradigmenwechsel" herbei, der nur zu begrüßen ist. Diese merkwürdige Dogmatik führt in letzter Konsequenz zu der kaum nachvollziehbaren Auffassung, dass eine Norm je nach Schutzzweck sowohl wertbezogen als auch wertneutral sein kann (Baumbach/Hefermehl, § 1, Rdnr, 646 unten), so dass jede Abgrenzung letztlich beliebig wird, je nach dem welchen Schutzzweck man in welchem Kontext der in Streit stehenden Norm zuweist, mit erheblichen praktischen Folgen für die Beweislastverteilung. Letztlich führt sich diese Dogmatik damit selbst ad absurdum. Diese kritische Haltung wird dadurch unterstützt, dass auch beim einem Verstoß gegen wertbezogene Normen immer öfter ein Wettbewerbsvorsprung als Korrektiv herangezogen wird (Baumbach/Hefermehl. § 1, Rdnr. 662 m.w.N.).

Erforderlich ist für das objektive Vorliegen eines Wettbewerbsvorsprungs aber jedenfalls, dass die Handlungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers durch die unlautere Tätigkeit eingeschränkt werden (Baumbach/Hefermehl, § 1, Rdnr. 647). Ein Wettbewerbsvorsprung liegt daher - nach einer jeweils vorzunehmenden Gesamtbetrachtung - in jeder Verbesserung der eigenen Wettbewerbslage gegenüber Mitbewerbern im Vergleich mit derjenigen, die ohne den Gesetzesverstoß bestünde (Köhler/Piper, § 1, Rdnr. 345). Es ist dabei nicht erforderlich, dass ein wirklicher Vorteil erlangt wird. Vielmehr reicht die Möglichkeit dazu aus, sofern sich aus dem Wettbewerbsverstoß nur eine abstrakte Eignung ergibt (BGH, GRUR 1973, 655, 657 - Möbelauszeichnung; GRUR, 82, 615, 617 - Flughafen-Verkaufsstellen), so dass jeder in Betracht kommende Vorteil als Möglichkeit ausreicht (Baumbach-Hefermehl, § 1, Rdnr. 655).

Das Vorsprungskriterium erlaubt es letztlich, dass jeder Rechtsverstoß zu einem Vorteil im Wettbewerb führt (treffend Beater, § 27, Rdnr.15, dessen "Fundamentalkritik" sehr beachtenswert ist, ohne das sie in diesem Rahmen völlig berücksichtigt werden kann). Damit stellt sich die Frage nach begrenzenden Kriterien. Die Rechtsprechung hat insoweit ein immanentes Begrenzungskriterium entwickelt als sie einen nennenswerten Wettbewerbsvorsprung fordert, so dass Aspekte der Verhältnismäßigkeit beachtlich sind (BGH, GRUR 1989, 880 - Cocktail-Getränk). Dieses einschränkende Kriterium erlaubt eine Differenzierung anhand des Schutzzwecks der Norm und der Intensität des Verstoßes, so dass Abstufungen - wie bereits vorgeschlagen - möglich sind. Der Ausbau dieses einschränkenden Kriteriums würde es zudem erlauben verstärkt verbraucherschützende Schutzzwecke angemessener zu berücksichtigen als dies bisher der Fall war und sie dogmatisch klarer zu verorten. Ob allerdings die Sittenwidrigkeit bereits deshalb entfällt, weil die betreffende Norm allgemein missachtet wird (dazu ebenfalls ablehnend, Piper/Köhler, § 1, Rdnr.348 m.w.N.) ist überaus fragwürdig und stellt die Geltung der Norm in Frage. Faktizität allein kann die Normengeltung nicht beseitigen, so dass auch das Lauterkeitsurteil an die maßgeblichen gesetzgeberischen Entscheidungen gebunden ist. Richtigerweise können über dieses Kriterium aber nur Bagatellverstöße ausgeschieden werden.

Subjektiv muss sich der Bewerber nach herrschender Auffassung bewusst und planmäßig über wertneutrale Vorschriften hinwegsetzen, um sich einen ungerechtfertigten Vorsprung zu verschaffen, so dass nur ein gelegentlicher, ganz kurzfristiger Verstoß ausscheidet. Ein solcher Fall ist etwa bei Anbieterkennzeichnungen gegeben, wenn die Anbieterkennzeichnungen aufgrund technischer Probleme kurzfristig nicht erreichbar ist. Anders liegt der Fall jedoch, wenn ein zielbewusstes Handeln angenommen werden kann, unter Fortsetzung des gesetzwidrigen Handelns (Baumbach/Hefermehl, § 1, Rdnr. 659). Die Begrenzung anhand eines subjektiven Kriteriums scheitert bereits daran, das der Unternehmer verpflichtet ist, sich über die rechtliche Tragweite seines Handelns angemessen zu unterrichten. Es ist nicht ersichtlich, warum von dieser Linie für Diensteanbieter abgewichen werden soll. Die analysierte Rechtsprechung hat denn auch das subjektive Kriterium bei Bejahung eines objektiven Verstoßes in keinem Fall als Begrenzung herangezogen. Im Rahmen der Fortgeltung der überaus zweifelhaften Dogmatik der Fallgruppe Rechtsbruch zu § 1 UWG stellt sich lediglich die Einschränkung unter Verhältnismäßigkeitsaspekten als praktikables Begrenzungskriterium dar, wenn der Verstoß – wie gezeigt – nicht nennenswert ist. Dies ist aber letztlich nur dann der Fall, wenn die Anbieterkennzeichnung lediglich unzulänglich, aber dennoch transparent ist, so dass unter dem Aspekt des Wettbewerbsvorsprungs die Vorteile und Nachteile eines Wettbewerbsverstoßes in eine umfassende Interessen- und Güterabwägung einzustellen sind, während in den anderen (oben genannten) Fallgruppen stets von einem Wettbewerbsvorsprung auszugehen sind. Diese Frage dürfte nach neuem Recht nicht grundsätzlich anders zu beurteilen sein, wobei die Einzelheiten noch völlig offen sind.

3. Einschränkungen aufgrund des Wesentlichkeitskriteriums nach § 13 II Nrn. 1 - 3 UWG

§ 13 Nrn. 1 - 3 enthält spezielle Regelungen für die Klagebefugnis bei wettbewerbsrechtlichen Klagen und enthält eine Einschränkung hinsichtlich des Erfordernisses der wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Entgegen der systematischen Stellung dieses Tatbestandsmerkmals handelt es sich um eine materiellrechtliche Voraussetzung, nicht um eine Prozessvoraussetzung (BGH, GRUR 1995, 122 - Laienwerbung für Augenoptiker; GRUR 1995, 419 - Knoblauch-Kapseln; GRUR 1995, 601 - Bahnhofs-Verkaufsstellen). Wird ein Wettbewerbsverstoß verneint, ist die Klage als unbegründet abzuweisen (BGH, WRP 1995, 95, 392). Auf eine tatsächliche Beeinträchtigung kommt es in diesem Rahmen nicht ein. Ausreichend ist die abstrakte Möglichkeit einer Beeinträchtigung, die allerdings Bagatellverstöße nicht umfasst. Das entscheidende Problem ist die Grenzziehung bei Bagatelleverstößen, die zu einer recht unübersichtlichen Judikatur geführt hat. Da sich einheitliche Kriterien letztlich kaum angeben lassen, kommt es auf die Vornahme einer Güter- und Interessenabwägung an, die wettbewerbsfunktionale Folgeabschätzungen in sich aufnimmt, indem maßgeblich auf die Wirkungen des wettbewerbswidrigen Verhaltens auf das Marktgeschehen abgestellt wird (Baumbach/Hefermehl, § 1, Rdnr.18 b). Die maßgebliche Wertung hängt davon ab, wie sich Art und Schwere des Verstoßes und die zu erwartenden Auswirkungen zum Schutzzweck desWettbewerbsrechts verhalten, das die Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit schützt, die ernsthaft betroffen sein müssen, wie es jetzt auch § 1 E-UWG ausdrückt. Bei der Fallgruppe "Rechtsbruch" zu § 1 UWG kommt es dabei zunächst darauf an, ob eine Restriktion bei der Feststellung des Wettbewerbsvorsprung bereits auf der Ebene des Tatbestandes des §1 UWG vorzunehmen ist. Ist dies der Fall, spielt die Einschränkung der "Wesentlichkeit" in § 13 II Nrn. 1 - 3 UWG keine Rolle mehr. § 3 E-UWG nimmt diese Einschränkung nunmehr ausdrücklich vor, während § 7 E-UWG diese Einschränkung nicht mehr enthält. Das Verhältnis dieser Beschränkungen zueinander ist nach geltendem Recht wenig geklärt. Mit einiger Vorsicht wird man sagen können, dass Einschränkungen hinsichtlich eines nennenswerten Verstoßes auf der Ebene des § 1 UWG einen Rückgriff auf § 13 II Nrn.1-3 UWG letztlich unnötig machen. Dem hat der Referentenentwurf Rechnung getragen. Nimmt man die Restriktion jedoch erst im Rahmen des § 13 II UWG vor, kommt es darauf an geringfügige von schwerwiegenderen Wettbewerbsverstößen erst dort abzuschichten. Auf der Linie der „PS-Rechtsprechung„ des BGH ließe sich für Anbieterkennzeichnungen eine Abschichtung dergestalt entwickeln, dass zum einem kurzfristige Verstöße unbeachtlich bleiben, die keine Wiederholungsgefahr begründen. Zum anderen kleinere Unvollständigkeiten nicht zu berücksichtigen sind, die eine abstrakte Verzerrung des Wettbewerbs nicht hervorrufen. Insoweit wird dann aber wieder auf Elemente der Vorsprungsdoktrin zurückgegriffen, so dass es wesentlich konsequenter ist, die Restriktion bereits auf der Ebene des § 1 UWG vorzunehmen, wie es der Referentenentwurf auch vorsieht. Eine vergleichbare Einschränkung enthält § 2 UKlaG.

4. Zur Schranke des § 13 V UWG als Ultima-Ratio für Serienabmahnungen

Eine weitere Schranke für die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen enthält § 13 V UWG, der die Missbrauchsschranke des § 242 BGB konkretisiert. Die h.M. sieht den 1986 eingeführten § 13 V UWG allerdings als Element der Klagebefugnis an, so dass eine Klage bei Fehlen als unzulässig abzuweisen ist (BGH, GRUR 1999, 509 - Vorratslücken). Angesichts der Vermengung von Prozessvoraussetzungen und materiellrechtlichen Kriterien in § 13 UWG lässt sich aus der systematischen Stellung heraus allein kein Argument für diese Auffassung gewinnen, so dass auf den Zweck des Missbrauchseinwandes abzustellen ist. Diese ist daher richtigerweise als Spezialnorm zu § 242 BGB richtigerweise als materiellrechtliche Einrede zu verstehen, so dass sie erst dann ein Rolle spielen sollte, wenn der Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG überhaupt gegeben ist. § 13 V UWG musste seine Bewährungsprobe anhand von sog. Serien- oder Vielfachabmahnungen bestehen. Eine in der Literatur vertretene Auffassung will den Anwendungsbereich möglichst eng fassen, da es sich zu einen um eine Frage der angemessenen Verbandsausstattung handeln soll (BGH, GRUR 1999, 1116, 117 – Wir dürfen nicht feiern; GRUR 1991, 684 - Verbandsausstattung), die im Rahmen des § 13 II UWG zu klären ist. Zum anderen will diese Auffassung § 13 V UWG bereits deshalb nicht anwenden, weil er rechtspolitisch verfehlt ist und die Abmahnbefugnis ohne sachliche Rechtfertigung einschränkt (so jetzt insbesondere Beater, § 30, Rdnr. 148 und öfter). Dies ist gegen geltendes Recht indessen kein schlagendes Argument, da diese Norm aufgrund des ausdrücklichen Willens des Gesetzgebers, der bereits im einfachen Wortsinn insbesondere des zweiten Halbsatzes zum Ausdruck kommt, eingeführt wurde, um Missbräuche angesichts von Fehlentwicklungen einzudämmen, wenn auch möglicherweise unvollkommen. Dem Zweck ist aber hinreichend Rechnung getragen, wenn die Norm als materiellrechtliche Einrede verstanden wird, die seitens des Anspruchsgegners geltend zu machen ist.

Unter diesen Umständen kann § 13 V UWG durchaus zu Einschränkungen bei Serienabmahnungen führen. Insofern hat sich allerdings noch keine konsolidierte Judikatur herausgebildet. Der BGH hat allerdings in einer vieldiskutierten Entscheidung (BGH, NJW 2001, 371 - Vielfachabmahnung) erstmals höchstrichterlich entscheidende Konturen herausgebildet, so dass ein Unterlassungsanspruch dann rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, wenn die Geltendmachung solcher Ansprüche ersichtlich dazu missbraucht wird, um Aufwendungsersatzansprüche auszulösen, etwa bei "Kollaboration" eine Verbandes mit einem Rechtsanwalt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn ersichtlich nur völlig marginale Verstöße in weitem Umfang geltend gemacht werden. Andererseits soll die Geltendmachung des Anspruches bei fehlender Aktivlegitimation nur ausnahmsweise selbst wettbewerbswidrig sein, auch wenn das beanstandete Verhalten rechtskonform ist, da ein solches Ansinnen nicht als wettbewerbswidrige Behinderung des abgemahnten Bewerbers anzusehen ist, der im Falle der Richtigkeit sein Verhalten ohnehin nicht wiederholen dürfte(BGH, GRUR 2001, 354 - Verbandsklage gegen Vielfachabmahner). Die Voraussetzungen des § 13 V UWG sind schwer darzulegen und zu beweisen. Es dürfte entscheidend auf das objektive Kriterium ankommen, ob an der Durchführung der Serienabmahnung (www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/olg/1555, zu einem markenrechtlichen Anspruch) angesichts der Schwere des Verstoßes unter Beachtung des Schutzzwecks der betreffenden Norm ein vernünftiges wirtschaftliches Interesse an der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs besteht. Dies wird sich nicht bei jeder Serienabmahnung darlegen und beweisen lassen, da es einem Rechteinhaber unbenommen sein muss, gegen vielfältige Verletzungen des gleichen Schutzrechts angemessen vorzugehen. Das Vorliegen einer Serienabmahnung allein ist - mit dem BGH - daher nicht ohne weiteres als rechtsmissbräuchlich anzusehen. § 9 E-UWG enthält insoweit keinerlei weitergehende Restriktionen, sondern weitet die bisher bestehenden Möglichkeiten der Gewinnabschöpfung aus. § 3 E-UWG geht sogar deutlich von der Zulässigkeit von Serienabmahnungen aus, indem er einem Schaden spricht, den eine Vielzahl von Abnehmern verursacht hat (s. bereits Verf., www.jurawelt.com/aufsaetze/internetr/4785). Für § 2 III UKlaG kann nichts anderes gelten.

VII. Ausblick auf die Zukunft des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs

Die Fallgruppe Rechtsbruch ist unter dem Diktum eines weitgefassten Vorsprungkriteriums weitgehend aus den Fugen geraten und zu einer "Allzweckwaffe" für wettbewerbsrechtliche Abmahnungen geworden. Damit kann insbesondere jede neue Rechtsnorm eine Folie für Unterlassungsansprüche unter dem Diktum der Herstellung einwandfreier rechtlicher Verhältnisse Unterlassungsansprüche auslösen. § 4 Nr. 12 E-UWG enthält nunmehr insoweit begrüßenswerte Eingrenzungen, zumal bereits § 3 UWG Bagatelleverstöße ausscheidet, deren Grenzlinien allerdings nach alten wie neuem Recht schwer zu ziehen sind. Die Rechtsprechung lässt indessen auch unter Bedingungen der Beibehaltung der Vorsprungsdoktrin Ansätze zu einer wettbewerbfunktionalen und differenzierten Betrachtungsweise bereits auf materiellrechtlicher Ebene erkennen, die eine angemessene Lösung der Probleme ermöglicht. Jedenfalls bietet es sich an, den Wettbewerbsvorsprung auf nennenswerte Verstöße zu begrenzen und dem auch entsprechend Rechnung zu tragen. Dieses Erfordernis kann indessen nur anhand einer Schutzzweckbestimmung der Norm erfolgen, deren Verletzung entweder durch Konkurrenten, Kollektivverbände des Wettbewerbs oder legitimierte Verbraucherschutzverbände gerügt wird. Unter Umständen werden damit öffentlichrechtliche Normen in Zivilprozessen "doppelt relevant". Dazu ist es erforderlich, dass Zivilgerichte Normen auslegen, die möglicherweise aus ganz entlegenen Bereichen der Rechtsordnung stammen. Dies zeigt wie sehr das Rechtsystem inzwischen operativ geschlossen ist und auf Kommunikationen innerhalb dieses Systems angewiesen ist.

So sehr Abmahnungen als Serienabmahnungen wieder in Mode gekommen sind, so sehr ist ein völliges Verdikt gegen die Abmahnung unangebracht, da Abmahnungen ein einfaches und wirkungsvolles Instrument darstellen Lauterkeit im Wettbewerb herzustellen. Dies gilt im Grundsatz auch für die Serienabmahnung. Das geltende Recht stellt hinreichende Möglichkeiten bereit, auf Abmahnungen angemessen zu reagieren und unberechtigte Abmahnungen effektiv abzuwehren, wenn auch mit nicht unerheblichen Mühen für den Betroffenen. Es ist daher grundsätzlich sachgerecht, demjenigen, der sich eines Unterlassungsanspruchs berühmt, auch die Darlegungs- und Beweislast für den behaupteten Verstoß aufzuerlegen. Die Wirkung einer Abmahnung steht und fällt mit dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch, der ganz im Zentrum steht. Einschränkungen zur Abwehr unberechtigter Abmahnungen sind grundsätzlich materiellrechtlich vorzunehmen. Grundsätzlich wird die "Schlacht" um die Berechtigung oder Nichtberechtigung einer Abmahnung auch hier entschieden. Die entscheidenden Einschränkungen und Schutzvorkehrungen gegen unberechtigte Abmahnungen müssen sich daher aus dem materiellen Recht ergeben. Ob es dem Gesetzgeber angesichts der Referentenentwurfes nach über 100 Jahren gelungen ist, insoweit Konturen herauszuarbeiten kann aus den genannten Gründen wenigstens für die Fallgruppe "Rechtsbruch" bezweifelt werden, auch wenn ein positiver Ansatz vorhanden ist. Unter diesen Umständen obliegt es nach wie vor der Rechtsprechung verstärkt wettbewerbsfunktionale Strukturen in die überkommene Abgrenzung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen einzubinden, wenn diese Dogmatik schon nicht insgesamt in Frage gestellt wird.

Ungeachtet der Einschränkungen auf der Ebene des materiellen Rechts stellt sich die Frage, ob Auswüchse auf Verbandsebene über § 13 II UWG flexibel eingedämmt werden können. Hier ist zunächst die europarechtliche Überlagerung zu beachten, die kaum Veränderungen zulässt. Auf der anderen Seite wird nun wieder das System der Abmahnvereine früherer Zeiten positiv ins Spiel gebracht, weil die § 13 II Nrn. 1 – 3 UWG einer sachgerechten Teleologie entbehrt (Beater, § 30, Rdnr. 124). Dies ist sicher zutreffend und rein politischen Entwicklungen geschuldet, übersieht aber das letztlich jede Rechtsnorm in politischen Diskursen erzeugt wird und kein Gesetzgeber auf "sachgerechte Teleologien" verpflichtet werden kann. Der Gegenschluss, das alle Klagen nicht unmittelbar Betroffener zur Regulierung von Wettbewerbsverstößen nur hilfreich sein können, übersieht indessen welcher Missbrauch in diesem Bereich getrieben wurde und wird, mit allen Kosten, die Betroffene wenigstens zunächst einmal aufwenden müssen, um die auch unberechtigte Angriffe abzuwehren, etwa wenn nicht aktiv legitimierte Verbände ganze Branchen durch Abmahnungen in Serie verunsichern. Auch der E-UWG hat die Kostenerstattung nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag bei Abmahnungen nicht in Frage gestellt. Die postulierten Chancen eines solchen Systems dürften die wirtschaftlichen Kosten der völligen Freigabe der Abmahnung jenseits des Konkurrentenschutzes weit überwiegen, dann jeder nach Gutdünken gegen einen Anbieter vorgehen kann. Die Folge wäre ein wirtschaftlich kaum zu verkraftende Wettbewerbsbehinderung. Mag die Beschränkung durch den Gesetzgeber hinsichtlich nicht Betroffener vielleicht nicht den Kern des Problems darstellen und den Interessen bestimmter Lobbies Ausdruck geben, so ist ein Filter angesichts der Missbräuche jenseits des Konkurrentenschutzes doch völlig angebracht. Ob der E-UWG einen ausreichenden Filter auf materiellrechtlicher Ebene bereit stellt, ist zu bezweifeln. Unter diesen Bedingungen wird sich weiter das Problem der Begrenzung auf der Ebene des Verfahrens stellen – angemessen oder nicht.

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