I. Vorbemerkung

Mit dem mit Spannung erwarteten Urteil vom 19. September 2001 hat der 27. Senat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf in der wohl entscheidenden Streitigkeit um die Marke „Explorer“ das Urteil der 2a- Kammer des Landgerichtes Düsseldorf in gleicher Sache (www.jurawelt.com/Aktuelles/611) überzeugend bestätigt (www.jurawelt.com/anwaelte/3189). Es besteht nunmehr angesichts des Streitwertes die Möglichkeit einer höchstrichterlichen Klärung der Rechtsfragen der Linkhaftung durch Revision zum BGH. Die souverän begründete Entscheidung faßt sich eindrucksvoll kurz und spiegelt die Konzentration der mündlichen Verhandlung, über die jurawelt exklusiv berichtete (www.jurawelt.com/anwaelte/gerichtsreportagen/2490), deutlich wieder. Angesichts des Umstandes, daß das Urteil des Landgerichtes Düsseldorf als Vorinstanz vollumfänglich bestätigt wurde, kann sich die nachfolgende Anmerkung ebenfalls kurz fassen und auf die ausführliche Anmerkung zum erstinstanzlichen Urteil verweisen, soweit die Begründung nicht verändert wurde (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456), zumal sich die dortige Prognose für das Berufungsverfahren nunmehr bestätigt hat. Es soll daher nachfolgend zunächst die Entwicklung nach dem Urteil erster Instanz skizziert werden (II), um anschließend in gebotener Kürze auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf einzugehen (III). Sodann werden einige Schlußfolgerungen gezogen, die den Charakter eines Ausblickes haben (IV).

II. Zur Rechtsprechungsentwicklung seit der Vorinstanz

1. Bereits nach der bahnbrechenden Entscheidung des LG Düsseldorf in gleicher Sache war gerätselt worden, ob diese Entscheidung den entscheidenden Wendepunkt in den Markensachen „Explorer“ und „Explora“ darstellen würde (s. etwa die Bemerkungen von Stadler unter: www.freedomforlinks.de/Pages/muendl.html und die bereits zitierte Urteilsanmerkung). Diese Entscheidung war deshalb brisant, weil im Vorfeld die meisten der dazu zuvor ergangenen, erstinstanzlichen Entscheidungen eine Verwechselungsgefahrund im Ergebnis eine Markenrechtsverletzung durch Setzung eines solchen Links bejaht hatten (eingehend: www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456). Allerdings vermißte man bei diesen Entscheidungen eine intensive Auseinandersetzung mit der internetrechtlichen Haftungsprivilegierung des Teledienstegesetzes, das nach wohl überwiegender Auffassung auch in markenrechtlichen Haftungszusammenhängen Anwendung findet, sofern man die Verwechselungsgefahr bejaht. Es fand auch im Urteil des OLG Düsseldorf keinen Platz, weil es darauf schlicht nicht ankam. Darauf wäre es nur angekommen, wenn die Verwechselungsfähigkeit bejaht worden wäre.

Eine Wende ließ sich nach Erlaß des erstinstanzlichen Urteils noch nicht eindeutig feststellen. Doch wehte der (Serien-) Abmahnerin aus Ratingen bei Düsseldorf seit der Entscheidung des LG Düsseldorf ein immer stärker werdender Wind ins Gesicht. Dies wird man emotionslos feststellen können, wenn man die Entwicklung seither einmal kurz Revue passieren läßt, ohne die eigene Urteilsfähigkeit durch einen ausgedrückten Hang zur Selbstdarstellung zu beschränken, von dem manche Postings unter www.juramail.de/forum mitunter wenig eindrucksvoll zeugen.

2. Seit dem Urteil des LG Düsseldorf vom 25.10.2000 hat sich in Sachen „Explorer“ manches bewegt. Zwar hat die 4. Handelskammer des LG München I mit Urteil vom 25.01.2001 (www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/lg/1271) einem Abgemahnten, der die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung wegen eines Links auf die ftp-Software der US-amerikanischen Herstellerfirma zwar unterzeichnet, sich aber gegen die Kosten verwahrte, zur Kostentragung nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag verurteilt und hält damit an der „Münchner Linie“ fest (s. dazu die zitierte Urteilsanmerkung). Die Frage der Verwechselungsgefahr wurde ohne jede kritische Auseinandersetzung bejaht. Sie wurde nicht einmal näher problematisiert. Der Aspekt der Haftungsprivilegierung wurde erstaunlicherweise nicht erwähnt. Die rechtserhaltende Benutzung der Marke nach Klägervortrag wurde statt dessen einfach unterstellt und nicht näher analysiert, obwohl tatsächlich Anlaß besteht, der Markeninhaberin die Benutzung durch die Microsoft Corporation nach markenrechtlichen Gesichtspunkten mangels Fremdbenutzungswillen nach § 26 II MarkenG nicht zuzurechnen. Gerade zu diesem Punkt finden sich im Urteil des OLG Düsseldorf erhellende und sehr überzeugende Ausführungen. Es fällt unter methodischen Aspekten richterlichen Begründens schwer die Argumentation nachzuvollziehen, die sich in Schematismen und Scheinargumenten erschöpft und allem Anschein nach die Oberlandesgerichte Düsseldorf und Braunschweig nicht überzeugt hat.

3. Kurz zuvor hatte indessen das LG Bielefeld mit Urteil vom 29.11.2000 (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1518) in Anschluß an das LG Düsseldorf in einen nahezu gleich gelagerten Fall genau umgekehrt entschieden, allerdings in eingehender, sehr kritischer Auseinandersetzung mit der Frage der markenrechtlichen Verwechselungsgefahr. Mit Verneinung einer markenrechtlichen Verwechselungsgefahr mußte dann auch ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683 S.1, 670 BGB mangels Interessenwahrnehmung verneint werden. Diese prägnante Entscheidung enthält einen interessanten prozessualen Nebenaspekt, da ein Bestreiten mit Nichtwissen hinsichtlich der multifunktionalen Verwendung des Begriffes "Explorer" - recherchierbar in allen Suchmaschinen - der auf seinen im Kern beschreibenden Inhalt deutet, mit dem interessanten Argument ausgeschaltet wird, daß die zu beurteilenden Tatsachen aufgrund der allgemeinen Zugänglichkeit des Internet offenkundig sind und damit keines Beweises - und keiner Beweisaufnahme im Streitfall - bedurften. So beiläufig dieser Satz klingt, enthält er doch eine der ersten zivilprozessualen Anerkennungen des Internets als einer richterlichen Erkenntnisquelle für die Aufklärung von Tatsachenfragen, da dieses Medium dem Gericht von Amts wegen zugänglich sein kann und das Netz auch immer stärker von Richtern als Recherchemedium genutzt wird. Die Reichweite dieser Frage wird das Zivilprozeßrecht in naher Zukunft noch erheblich beschäftigen und manchen Beweisantritt erübrigen. Auch diese Entscheidung hat überzeugend die schwache, im Kern beschreibende Kennzeichnungskraft des Begriffes „Explorer“ herausgestellt, so daß eine Kollision von Bestandteilen angenommen wurde, die aus in ihrer schwachen Kennzeichnungskraft gleichwertigen Bestandteilen zusammengesetzt ist. Diese Entscheidung hat das OLG Hamm mit Urteil vom 15.05.2001 mit einer wenig überzeugenden Begründung aufgehoben und eine Verwechselungsgefahr und einen Kostenerstattungsanspruch nach §§ 677, 683 S.1, 670 BGB bejaht (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/3192), wenn auch nur teilweise, da der Streitwert wegen unzutreffender Berechnung durch die Klägerseite erheblich - auf DM 20.000,- - abgesenkt wurde. Zutreffend sind allerdings die Ausführungen des OLG Hamm zur grundsätzlichen Erforderlichkeit und Berechtigung von Abmahnungen in Schutzrechtsverletzungsfällen, da mit der Statuierung des Erfordernisses eines zumindest formlos zu erfolgenden Hinweises auf die Schutzrechtsverletzung die gefestigte Dogmatik der Abmahnung im gewerblichen Rechtsschutz ohne Grund in Frage gestellt würde. Da Abmahnung noch lange nicht gleich Abmahnung ist und eine differenzierte Betrachtungsweise geboten ist, kommt es stets auf den Abmahnungskontext an, was in der öffentlichen Netzdebatte um die Linkhaftung meist zu undifferenziert gesehen wird. Das OLG Hamm geht auf den Aspekt der Serienabmahnung durchaus ein, mußte aber die Akzente anders als der 20. Senat des OLG Düsseldorf (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1556; dazu: www.jurawelt.com/anwaelte/gerichtsreportagen/1303) bereits deshalb anders setzen, weil für die Annahme einer Serienabmahnung beklagtenseits zu wenig vorgetragen wurde und sich dies auch nicht aus den Umständen ergab. Diese notwendigen juristischen Differenzierungen werden in den öffentlichen Diskussionen im Internet oftmals übersehen und auch unter dem Aspekt der zivilprozessualen Darlegungslast falsch eingeschätzt. Unter diesen Umständen wäre eine Auseindersetzung mit § 5 II TDG unausweichlich gewesen. Sie erfolgte indessen nicht. Das Urteil des OLG Düsseldorf setzt sich mit der Entscheidung des OLG Hamm angesichts der Heranziehung durch die Prozeßvertreter der Beklagten eingehend auseinander, soweit es um die Frage der Verwechselungsfähigkeit geht, so daß darauf unter III der Darstellung noch einzugehen ist.

4. Wiederum einen Mißerfolg in erster Instanz verzeichnete die Fa. Symicron vor dem LG Berlin, nachdem die inzwischen bedauerlicherweise in Insolvenz gefallene Berliner Firma Speedlink negative Feststellungsklage gegen die (Serien-) Abmahnerin wegen eines überaus vergleichbaren Sachverhaltes erhoben hatte. Das LG Berlin entschied am 12.02.2000 wie das LG Düsseldorf, daß keine Verwechselungsgefahr gegeben vorliegt (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1463), weil bei einer Übereinstimmung des Gesamteindrucks des beanstandeten Zeichens mit einem Element des prioritätsälteren Zeichens die zeichen- und markenrechtliche Verwechselungsgefahr zu verneinen ist. Alle eine Verwechselungsgefahr verneinenden Entscheidungen versuchen in einer dogmatischen konsistenten Weise Anschluß zu finden an die Rechtsprechung des ersten Zivilsenates des BGH, den diese Frage noch beschäftigen könnte. Der weitere Ausgang dieses Verfahrens ist indessen nicht zuletzt angesichts der Insolvenz der Klägerin völlig offen, zumal insoweit noch eine Leistungsklage gegen die Klägerin in München anhängig ist, die auch zivilprozessual interessante Fragen aufwirft, die hier aber angesichts einer mangelnden und verifizierbaren Informationspolitik der Beteiligten nicht weiter verfolgt werden können.

5. Die Auseinandersetzung nahm an Schärfe zu als das Oberlandesgericht Düsseldorf in einem vielbeachteten (und rechtskräftigen) Urteil vom 20.02.2001 (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1556) einen Erstattungsanspruch der Serienabmahnerin hinsichtlich ihrer Anwaltskosten verneinte, da es angesichts des „Massengeschäfts“ dieser Serienabmahnungen der Einschaltung eines Rechtsanwaltes nicht bedurfte. Es hätte der ausdrücklichen Berufung auf die analoge Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Rechtsmißbrauchsnorm nicht bedurft, um zu erkennen, daß der Senat - der für die Praxis der Serienabmahnungen durch die Markeninhaberin sehr scharfe Worte fand - eng an die Praxis der Eindämmung jener Auswüchse der „Abmahnvereine“ anschließen wollte, die in den 79er und 80er Jahren „Konjunktur“ hatten (s. dazu auch die Bemerkungen unter: www.jurawelt.com/anwaelte/gerichtsreportagen/402). Angesichts der Besonderheit der Sachlage in einem Ausnahmefall konnte der Senat „ohne Rückgriff auf die markenrechtliche Problematik“ entscheiden.

6. a) Interessant war auch der Verlauf im Berufungsverfahren zu jenem erstinstanzlichen Urteil des OLG Braunschweig (www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/lg/932) das die dortige Fachhochschule zur Unterlassung eines Links auf die betreffende Downloadmöglichkeit verurteilte (zur ersten Instanz: www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456). Das OLG Braunschweig sah es dann in der Berufung ganz anders (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/3190). Bereits der Tatbestand dieses Urteils überzeugt, da er eine der interessantesten und kenntnisreichsten Analysen der „ftp-Explorer“- Tatsachen liefert, die bisher ein Gericht getroffen hat und die auch auf die jeweilige Funktion eines Hyperlinks abstellt und entsprechende Differenzierungen - auch in den Entscheidungsgründen - vornimmt, die bisher im Tatbestand nicht selbstverständlich waren. Auch dieses Urteil - verkündet: 19.07.2001 - fiel in die Phase der Entscheidungsfindung im vorliegenden Düsseldorfer „ftp-Explorer“- Prozeß und dürfte diese Entscheidungsfindung durchaus beeinflußt haben, da es klägerseits herangezogen wurde, auch wenn es anders als das Urteil des OLG Hamm (s.o) nicht ausdrücklich zitiert wird. Allerdings weichen die Begründungen im einzelnen voneinander ab, auch wenn das Ergebnis in der Sache übereinstimmt. Das Urteil überzeugt in seinen Gründen nicht unbedingt durch einen konsequenten Aufbau der Entscheidungsgründe, was dem Senat angesichts seiner Ausführungen zur Zulassung der Revision auch völlig klar war. Wird die Verwechselungsgefahr des § 14 II MarkenG verneint, kommt es auf § 5 II TDG nicht mehr an. Es war dem Senat aber ersichtlich darum zu tun, zu dieser interessanten Frage dennoch Stellung zu nehmen, wobei aber nach den eigenen Darlegungen des erkennenden Senats von einem „obiter dictum“ auszugehen ist, da derSenat selbst maßgeblich auf die fehlende Verwechselungsgefahr nach § 14 II Nr.2, V MarkenG abstellt. § 5 II TDG hat jedoch seit seiner Implementierung Aufbaufragen aufgeworfen, die letztlich nicht völlig ausdiskutiert sind. Da § 5 II TDG jedoch nur dem Zweck dient die Verantwortlichkeit auszuschließen, nicht aber sie zu begründen, legt sich der Filter vor die Beantwortung der Frage nach der deliktischen Verantwortlichkeit und ist damit nach der Frage der Verwechselungsfähigkeit zu erörtern. Angesichts einer fehlenden Verwechselungsgefahr kommt es vorliegend auf § 5 II TDG mangels Verantwortlichkeit nicht an, so daß dessen Prüfung entbehrlich war. Nichtsdestotrotz gibt der Senat interessante Einblicke in die Auslegung des § 5 II TDG und geht überzeugend davon aus, daß die Positionierung eines Surface-Links lediglich eine Verweisfunktion hat, die von der Privilegierung des § 5 II TDG erfaßt wird, da es sich um das Bereithalten eines fremden Angebotes handelt. Schwierig stellt es sich bei zwei anderen Links dar, die allerdings den stritgegenständlichen Begriff „Explorer“ nicht enthielten, so daß sich deren Einbeziehung bestenfalls aus dem Kontext ergeben kann. Hier wird das Framing aufgrund seines Kontextes als reiner Bezugsquellenhinweis gesehen, dem die Privilegierung aus § 5 II TDG ebenfalls zugute kommen soll. Damit gibt der Senat im Rahmen dieser nicht tragenden Erwägungen interessante Hinweise zur Lösung der Probleme des Framing, mit dem praxisrelevanten Hinweis, daß die Privilegierung aus § 5 II TDG dem Betroffenen auch nach Abmahnung noch eine Weile zugute kommen, weil dem Betroffenen ein angemessener Zeitraum zur Prüfung gewährt werden muß.

b) Die Verneinung der Verwechselungsgefahr erfolgt bereits in Auseinandersetzung mit dem o.g. Urteil des OLG Hamm, mit sich auch das OLG Düsseldorf auseinanderzusetzen hatte. Nach der Auffassung des OLG Braunschweig beruhte die Entscheidung des OLG Hamm auf einer unzureichenden Auswertung des zugrundeliegenden Tatsachenstoffes. Der Senat bezieht sich ausdrücklich auf das Urteil des OLG Düsseldorf in der vorliegenden Sache vom 25. Oktober 2000. Der Senat geht von einer eklatanten Kennzeichungsschwäche des Begriffes „Explorer“ aus, angesichts seines funktionsbeschreibenden Charakters, der zum Synonym für Funktionsangaben bei Browsern und Dateimanagern geworden ist. Nur kurz wird indessen auf die Markenbenutzung durch Microsoft eingegangen, die diesen Fall bereits deshalb interessant macht, weil Microsoft selbst zu einer Stellungnahme wohl nicht zu bewegen ist. Der Senat läßt dies aufgrund der lediglich funktionsbeschreibenden Sichtweise dahinstehen, ohne sich - anders als das OLG Düsseldorf - mit dieser Frage näher auseinanderzusetzen. Unter diesen Umständen konnte es nicht überraschen, daß der Zusatz „ftp“ als das Kennzeichnungsgepräge verändernd und aus dem Markenschutz herausführend angesehen wurde, auch wenn er selbst ebenfalls beschreibende Funktion hat, um insoweit ein Freihaltebedürfnis zu aktivieren. Damit handelt es sich um das Aufeinandertreffen zweier funktionsbeschreibener Begriffe in einem markenrechtlichen Begriffsverbund, so daß der Schutzbereich einer so gebildeten Marke entsprechend zu begrenzen ist. Im Ergebnis verneint der Senat jegliche kennzeichenrechtliche Prägewirkung und damit eine Verwechselungsgefahr nach § 14 II MarkenG. Diese Argumentation entwertet die Marke indessen völlig und macht sie im Kern löschungsreif, da einer solchen Marke eine durchsetzungsfähige Funktion kaum mehr zukommen kann. Angesichts einer Streitbegrenzung auf DM 20.000,- war auf die Zulassung der Revision nach § 546 II ZPO zu erkennen, die vorliegend verneint wurde, nicht zuletzt weil der Senat selbst davon ausging, daß seine Erwägung zu § 5 II TDG nicht tragend waren. Nach Auffassung des erkennenden Senats ging es vorliegend trotz wünschenswerter weiterer Klärungen der betreffenden Sach- und Rechtsfragen lediglich um einen Streit um eine einzelne Marke, dem keine grundsätzliche Bedeutung zukomme. Dies kann man sicher auch anders sehen. Angesichts der möglichen Revision im Düsseldorfer Verfahren spielt dies indessen keine hervorgehobene Rolle mehr, da diese Grundsatzfragen nunmehr zumindest höchstrichterlich klärbar sind, wenn die Beklagte dies will. Andernfalls wird sich weitere Klärung auf der Ebene der Oberlandesgerichte ergeben, etwa möglicherweise vor dem Kammergericht in Berlin.

III. Zur Begründung des OLG Düsseldorf

1. Prozessuales

Angesichts des Bekanntheitsgrades des Falles, konnte sich das Oberlandesgericht Düsseldorf bei der Abfassung des Tatbestandes eng an § 543 II 1 ZPO anschließen und eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes geben und auf den Akteninhalt nach § 543 II 2 ZPO im übrigen Bezug nehmen. Erforderlich war der Tatbestand vorliegend deshalb, weil die Revision gegen dieses Urteil stattfindet (dazu s. noch III der Darstellung), § 543 II 1 ZPO, wie angesichts des Streitwertes in Höhe von DM 100.000,- aus § 546 I 1 ZPO folgt. Hinsichtlich der Aufbereitung des Sach- und Streitstandes wird auf die oben genannte Anmerkung zum erstinstanzlichen Urteil verwiesen (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456).

2. Bösgläubigkeit der Markenanmeldung und Urteilsbegründung

Das OLG Düsseldorf weicht der interessanten - und im Vorfeld sehr umstrittenen - Frage aus, ob die Markenanmeldung nach § 50 I Nr. 4 MarkenG bösgläubig war, da jedenfalls eine Verwechselungsgefahr nach § 14 II Nr.2, V MarkenG zu verneinen war. Die Entscheidungsbegründung hält sich strikt an jene Tugend richterlichen Begründens, nur das anzuführen, was für die Begründung der konkreten Entscheidung auch wirklich notwendig ist. Die in der Netzöffentlichkeit breit in Frage gestellte Verwendung der Marke im geschäftlichen Verkehr wurde kurz und überzeugend bejaht unter Verweis auf das Urteil erster Instanz, dem der Senat auch in der zentralen Frage der markenrechtlichen Verwechselungsgefahr zur Vermeidung von Wiederholungen nach § 543 I ZPO beipflichtete und nach dem „Ein - mal - Eins“ des Markenrechts konkret auf Zeichenähnlichkeit, Waren- und Dienstleistungsfähigkeit sowie auf die Kennzeichnungskraft der verteidigten Marke abstellte, da insoweit nach gefestigter Rspr. des BGH eine Wechselwirkung besteht, die zu einer Gesamtwürdigung führen muß. Natürlich war eine hohe Warenähnlichkeit anzunehmen, da es um den Datenverarbeitungsbereich geht, was unstreitig war, wie der Senat in einem Nebensatz feststellte.

3.Kennzeichnungskraft von „Explorer“

Im Gegensatz zum OLG Braunschweig geht das OLG Düsseldorf jedoch bei der Marke „Explorer“ von einer schwachen, weit unter dem Normalmaß liegenden Kennzeichnungskraft aus und schließt sich damit der Vorinstanz ebenso vollumfänglich an wie eigener Judikatur, damals noch des 20. Senates. Der Senat begründet dies überzeugend mit semantischen Argumenten unter Herausarbeitung des Sinnes des Begriffes „Explorer“ im fraglichen Kontext von Datenverarbeitung und Internet. Angesichts seiner Funktion ist dieser Begriff - wie der Senat überzeugend herausstellt - aus rein beschreibenden Begriffsverwendungen abgeleitet und daher äußerst schwach kennzeichnungskräftig, insbesondere in Bezug auf Software, da es bei der fraglichen Funktion maßgeblich um Datendurchforschung geht. Unter diesen Umständen ist die Grenze zwischen der Annahme einer rein beschreibenden und einer schwach kennzeichnungskräftigem Funktion überaus durchlässig und davon abhängig, auf welchen Aspekt der Schwerpunkt gelegt wird. Angesichts der Markeneintragung spricht mehr für eine schwache Kennzeichnungskraft, da sonst die Prüfung durch das Bundespatent- und Markenamt letztlich ad absurdum geführt wurde. Dies zu klären wäre Aufgabe eines Markenlöschungsverfahrens.

4. Verstärkung der Marke durch Benutzung durch Microsoft?

a) Hinsichtlich der jeweils für etwaigen Gebrauch im Verfahren vorgetragenen Verstärkung der Marke durch die Benutzung durch Microsoft hat der Senat die Begründung des LG Düsseldorf entscheidend „nachgebessert“. Zwar läßt auch der Senat diese Frage dahinstehen, aber mit einem völlig anderen Akzent. Die Beklagte hat sich noch in bisher jedem Verfahren - soweit nötig - auf den besagten Vergleich vom 14.11.1996 mit Microsoft berufen (s. www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456). Den fehlenden Fremdbenutzungswillen nach § 26 II MarkenG, den das LG mit einer interessanten Begründung noch erheblich bezweifelt hatte, läßt der Senat mit der Begründung dahinstehen, daß bereits die Art und Weise des unstreitigen Gebrauchs durch Microsoft für einen Fremdbenutzungswillen nach § 26 II MarkenG nichts hergibt, den die Beklagte sich zurechnen lassen will, um ihre schwache Marke zu stärken. Dieses Unternehmen macht nach den überaus überzeugenden Ausführungen des Senates, entgegen den Ausführungen erster Instanz, von diesem Begriff angesichts des Kontextes nur verändernd Gebrauch, weil der Begriff „Explorer“ im Zusammenhang mit den im Kern beschreibenden Bezeichnungen „Windows“ und „Internet“ jeweils verändernd gebraucht wird. Der Senat stellt insoweit auf eine überzeugende kontextbezogene Auslegung ab, die den Gesamtzusammenhang betont, ohne die Teile eines Begriffes als dessen „Summe“ zu betrachten. In diesem Zusammenhang besitzt der Begriff „Explorer“ keine prägende Funktion mehr. Setzt sich diese Argumentation weiter durch, ist der Bezugnahme auf den markenrechtlichen Fremdbenutzungswillen ungeachtet des obskuren Vergleiches vom Tisch.

b) Der Senat sieht indessen keinen dieser Begriffe - anders als das OLG Braunschweig - als „glatt beschreibend“ an, so daß ihnen nicht jegliche kennzeichnrechtliche Individualisierung abgesprochen werden könne. Selbst wenn man dies anders sieht, kommt es im vorliegenden Kontexte angesichts der Verneinung der Verwechselungsgefahr darauf im Ergebnis nicht an. Nimmt man eine wenigstens schwache Kennzeichnungskraft an, vermeidet man überdies die Gefahr eine Marke ganz in Frage stellen zu müssen, da die Klärung dieser Frage einem markenrechtlichen Löschungsverfahren obliegt, das zur Frage der Klärung der Rechtmäßigkeit eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruches in keinem Zusammenhang steht.

5. Kennzeichnungskraft von „ftp“

Damit treten hohe Warenähnlichkeit und geringe Kennzeichnungskraft der Marke „Explorer“ in das entscheidende Spannungsverhältnis zur Ähnlichkeit der Zeichen, die letztlich fallentscheidend ist. Der Senat folgt dem LG in der Frage des eigenständig prägenden Zusatzes „ftp“, da eine solche Buchstabenzusammenstellung über eine normale Kennzeichnungskraft verfügt, auch wenn sie als solche nichts aussprechbar sind. Der Senat zieht hier mit Recht ein neues BGH - Urteil heran (www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/bgh/2205), das Buchstabenkombinationen Markenfähigkeit einräumt, allenfalls gemindert um die allgemeine Neigung des Verkehrs zu Abkürzungen. Entgegen den Ausführungen der Beklagten sieht der Senat die Buchstabenkombination „ftp“ nicht als rein beschreibend an, da sie ins Deutsche übersetzt werden muß, um sich ihres sprachlichen Gehaltes zu vergewissern. Somit besitzt auch diese Buchstabenkombination eine über eine rein beschreibende Funktion hinausgehende, schwache Kennzeichnungskraft. Damit kollidieren zwei schwach kennzeichnungskräftige Begriffe in einer Gesamtbezeichnung, so daß wenigstens von einer mitprägenden Funktion des Begriffes „ftp“ auszugehen war. Mit Recht geht der Senat von einem Maßstab des „normalen“, wenigstens durchschnittlich gebildeten, aufgeklärten und interessierten Internetbenutzers aus, an den sich der Hinweis des Klägers auch richtet. Erfreulicherweise zählen sich die Mitglieder des Senates auch selbst zu diesem Adressatenkreis, so daß er diese Verständnisfrage selbst und ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen klären konnte. Die Nutzung des Internets durch Juristen - gerade auch durch Richter - ist inzwischen so selbstverständlich geworden, das dieser Begründungsansatz nicht mehr in Frage gestellt werden sollte, wobei indessen noch die Frage der beweisrechtlichen Einordnung der Nutzung des Internets durch Richter nach der ZPO offen ist und der Klärung harrt.

6. Zur Kritik des OLG Düsseldorf am OLG Hamm

a) Der vielleicht interessanste Teil der Gründe setzt sich mit dem bereits genannten Urteil des OLG Hamm auseinander und zwar mit dem allein tragenden Teil der Begründung. Unter 1 d bb der Gründe geht der 4. Zivilsenat des OLG Hamm davon aus, daß „ftp“ allein beschreibenden Charakter hat, dem der schwach kennzeichnungskräftige Begriff „Explorer“ gegenübersteht, so daß es auf die schwache Kennzeichnungskraft dieses Begriffes nicht ankommen kann, da er sich jedenfalls durchsetzt. Das ist bereits - wie das OLG Düsseldorf überzeugend gezeigt hat - im Ausgangspunkt zweifelhaft, weil es die ebenfalls schwach kennzeichnungskräftige Funktion von „ftp“ übersieht, die nicht weniger kennzeichnungskräftig ist wie der Begriff „Explorer“. Damit schließt der Senat in Begründung und Ergebnis an das LG Düsseldorf an.

b) Damit stehen verschiedene Begründungsansätze zur Verfügung die konträrer nicht sein könnten. Einmal die generelle Verneinung der Kennzeichnungskraft beider Begriffe. Zum anderen jeweils schwach kennzeichnungskräftige Begriffe, die miteinander kollidieren. In der Mitte finden sich dann Begründungsansätze, die wenigstens einen der beiden Begriffe als beschreibend definieren. Entsprechend unterschiedlich sind auch die Ergebnisse, hängen sie doch von diesen Qualilifizierungen entscheidend ab, bei denen angesichts flexibler normativer Maßstäbe nur darum gehen kann, die argumentativ überzeugendste auszuzeichnen. Wer den Ansatz der Begründung zweier rein beschreibender Begriffe wählt, kommt in die Gefahr die Marke selbst zu negieren und einem Löschungsantrag vorzugreifen. Der genau entgegengesetzte Ansatz muß alle Abmahnungen „absegnen“, wenn nicht der Weg über § 5 II TDG beschritten werden soll. Dazu hat nur das OLG Braunschweig bisher im Rahmen in seinen nicht tragenden Erwägungen als bisher höchste Instanz überhaupt je Stellung genommen und einen Ausweg gewiesen, die Fragen der Linkhaftung auch bei Bejahung der Verwechselungsgefahr angemessen zu lösen.

c) Insbesondere unter Aspekten der Folgeabschätzung zeichnet sich der erstmals durch das LG Düsseldorf beschrittene Weg, dem das OLG in der Sache gefolgt ist, als der gangbarste und praktikabelste Weg an, da er die Verneinung des markenrechtlichen Unterlassungsanspruches mangels Verwechselungsgefahr erlaubt, ohne die Marke selbst in Frage zu stellen. Es ist ersichtlich nicht die Funktion des markenrechtlichen Unterlassungsanspruches ein markenrechtliches Löschungsverfahren überflüssig zu machen, geschweige denn umgekehrt. Wer die Auffassung vertritt, einer negativen Feststellungsklage gegen die Behauptung einer Markenrechtsverletzung fehle das Rechtsschutzbedürfnis bereits dann, wenn ein Löschungsverfahren möglich ist, verkennt die unterschiedliche Funktion beider Verfahren, da es bei der negativen Feststellungsklage in diesem Zusammenhang nur darum gehen kann, das Vorgehen aus einer Marke abzuwehren, diese aber nicht ohne weiteres in Frage zu stellen, zumal es eine Frage der Begründung im Rahmen des § 14 II Nr.2, V MarkenG ist, wie stark die Kennzeichnungskraft einer eingetragenen Marke eingeschätzt wird. Die Infragestellung einer Marke erfordert einen weitaus höheren Begründungsaufwand als eine negative Feststellungsklage. Auch kann ein Löschungsantrag eine einstweilige Anordnung nicht verhindern.

d) Der Senat greift aus den zahlreichen seitens der Beklagten in Bezug genommenen Urteilen nur das OLG Hamm heraus, wohl weil es auch in NRW residiert und zeigt sich nicht einverstanden. Ein entsprechende Divergenzvorschrift fehlt insoweit, so daß der erkennende Senat nicht zum BGH vorlegen mußte. Der Senat stützt sich vornehmlich auf einen Unterschied in der Fallgestaltung und nimmt eine entsprechende Distinktion vor. Es handelt sich insoweit um die am wenigsten einleuchtende Argumentation des Urteils. Entgegen dem Urteil des OLG Hamm geht das OLG Düsseldorf nicht von einer beschreibenden Funktion des Begriffes „ftp“ aus, die einen durchschnittlichen Nutzer auch bekannt, weil ausfüllungsbedürftig sei, allerdings ohne auf diese Unterschiede näher einzugehen. Im gleichen Absatz und insofern etwas überraschend geht das OLG Düsseldorf auf seine Abweichung zur Entscheidung in Sachen „3Dexplorer“ v. 24.11.1998 ein, die nicht veröffentlicht, Interessierten aber weitgehend bekannt ist. Es geht davon aus, daß „3D“ im Gegensatz zu „ftp“ einen rein beschreibenden Charakter hat, so daß die Fallgestaltungen nicht vergleichbar und der 27. Senat des OLG Düsseldorf an die damalige Entscheidung des 20. Senates des OLG Düsseldorf nicht gebunden war. Ebenfalls ein interessante Distinktion, die indessen angesichts des Ausfüllungsbedürftigkeit des Begriffes „ftp“ gegenüber „ich seh in 3D...“ im Kern überzeugt, so daß die in der Netzöffentlichkeit immer wieder gezogenen Parallelen letztlich wie Seifenblasen zerplatzen, da es stets entscheidend auf die Vergleichbarkeit der Sachverhalte ankommt.

IV. Schlußfolgerungen und Ausblick

1. Entgegen den bisherigen Einschätzungen der Beklagten wird man diese Entscheidung als Turning Point ansehen können. Die Ausgangslage ist indessen seit dem erstinstanzlichen Urteil in dieser Sache erheblich verändert angesichts weiterer Urteile auf der Ebene von Oberlandesgerichten. Zwar kann sich die Beklagte wohl bis auf weiteres auf die ihr günstige Rspr. des OLG München stützen, zu der ein wenig überzeugendes Urteil des OLG Hamm gestoßen ist, das aber in der Sache durchaus Abmilderungen der Folgen der Abmahnung vorgenommen hat und wohl auf die Frage der Verwechselsungsgefahr im Rahmen der Prüfung eines Anspruches aus §§ 677, 683 S.1, 670 BGB keinen übermäßigen Schwerpunkt gelegt hat und wohl anders entschiedenen hätte, wenn die Voraussetzungen einer Serienabmahnungen intensiver dargetan worden wären. Insoweit sind Anklänge an das „Strieder-Urteil“ des 20. Senates des OLG Dssd. durchaus erkennbar, der eine markenrechtliche Argumentation bei Serienabmahnungen bewußt vermieden und einem Weg gewiesen hat, diesen „Wildwuchs“ energisch zu begrenzen.

2. Dem stehen nunmehr zwei Urteile des OLG Braunschweig und des OLG Düsseldorf entgegen, die in Feinheiten voneinander abweichen, soweit es um die Verneinung der Verwechselungsgefahr geht, da das erstgenannte OLG von jeweils beschreibenden Angaben ausgeht, die nicht kollidieren können, während das andere OLG von schwach kennzeichungskräftigen Elementen ausgeht, die bei der Kollision ebenfalls zu einer Verneinung der Verwechselungsgefahr führen, da sich keiner der Begriffe kennzeichnungskräftig hervorgeht und durchsetzt. Um eine Marke nicht ohne Grund in Frage zu stellen, ist der zweite Ansatz wesentlich aussichtsreicher und markenrechtskonformer, auch wenn die Verneinung einer solchen Verwechselungsgefahr eine Marke nach und nach schwächer macht, da sie sich mittelfristig nicht mehr durchsetzen kann, mag auch weiter abgemahnt werden, wie die Beklagte bereits bekundet hat. Angesichts einer durchaus auszumachenden Trendwende in der Rechtsprechung wird dies nach und nach kaum mehr einen Betroffenen schrecken können, wofür auch die Initiierung neuer Serienabmahnwellen spricht, die im vorliegenden Verfahren nicht in Rede standen. Damit scheint es sich bei den noch ausstehenden Rechtsstreitigkeiten um die immer schwächer werdende Marke „Explorer“ um „Rückzugsgefechte“ zu handeln. Brisant an dieser Materie ist im Kern die Frage der Linkhaftung nach § 5 II TDG, die nach wie vor ungelöst ist.

3. Kommt es zur Revision zum BGH? Das hängt davon ab, wie Beklagte ihre Chancen einschätzt. Legt sie keine Revision ein, kann sie - in den Grenzen der zeitlichen Reichweite der Marke und ihrer europäischen „Schwester“, die hier nicht zu behandeln ist - weiter abmahnen, riskiert aber weiter entgegenstehende Urteile. Andererseits gewinnt sie durch eine Revision zum BGH Zeit. Kommt es in dieser Sache zur Revision wird die betreffende Rechtsfrage ein für allemal geklärt. Der BGH könnte diese Situation durchaus dazu nutzen „reinen Tisch“ zu machen und dieser Abmahnpraxis derart den Garaus zu machen wie es bereits in den 80ern in anderem, wettbewerbsrechtlichem Zusammenhang geschehen ist. Es besteht für die Beklagte unter den gegebenen Umständen keineswegs Anlaß freudigen Erwartens auf das Karlsruher Schloß zu blicken. Selbstredend kann eine Revision bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem BGH auch noch zurückgenommen werden, § 566 ZPO, der nach § 26 Nr 7 S.1 EGZPO für das Revisionsverfahren trotz der Gesetzesänderungen zum 01.01.2002 wegen des Verhandlungsschlusses der Vorinstanz vor dem 31.12.2001 anwendbar bleibt

Nachtrag:

Die Revisionsbegründungsfrist ist am 29.10.2001 abgelaufen. Die Berufungsklägerin hat von der Revisionsmöglichkeit nach Bekunden Ihres Rechtanwaltes Freiherr von Gravenreuth keinen Gebrauch gemacht, so daß die in der vorstehenden Urteilsanmerkung getroffene Prognose bestätigt wurde. Stefan Münz hat daher mit seinem Link keine Markenrechtsverletzung begangen, da insoweit die Verwechselungsgefahr verneint wurde. Dies schließt weitere Streitigkeiten um die Marken "Explorer" und "Explora" nicht aus, auch nicht weitere (Serien-)Abmahnungen. Das Urteil hat Wirkung nur zwischen den Parteien, auch wenn es für künftige Entscheidungen den Weg weisen könnte, was zu wünschen wäre. Weitere grundsätzliche Fragen der Linkhaftung harren indessen der Klärung, nachdem die Klärung der originär markenrechtlichen Argumentationsstufe langsam in Sicht gerät. Damit hat ein interessantes Verfahren im Internetrecht einen gerechten und im Ergebnis angemessenen Ausgang gefunden.